השווה גם את דבריו של השופט ח' כהן בע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, בעמ' 44. יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית המשפט. מה עוד, שבדרך כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית המשפט. בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה. לכן, לא ירדתי לסוף דעתו של השופט מ' לנדוי שקבע בפרשת ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454, בעמ' 458, אשר קבע כי "אין הסעיף [14] יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקא מפורשת בחוק". השאלה הנשארת בעיני היא: האם נתן המחוקק גושפנקא להשתמש לרעה בהליך הנדון?! אעיר, דרך אגב, כי - על אף הניסוח הבוטה - תשובה חיובית לשאלה האחרונה אינה בלתי-אפשרית; וזאת לגבי סוגים מסוימים של הליכים, ואף של זכויות אחרות, הנתונים (על פי המינוח הצרפתי) לשיקול הדעת המוחלט של בעל הזכות. התוצאה במקרים אלה תהיה כי הטענה של מניע פסול תידחה על הסף, משום שלפי טיב הזכות, אין בודקים את המניעים של בעל הזכות בהפעלתה.
19. העולה מן האמור, כי מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית המשפט שיקול דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש-לרעה של זכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק. גם שם לא יתן בית המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין אפוא כל מניעה כי בית המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין.
20. כפי שראינו, הפעלת שיקול דעת לגבי טיב הסעד היא דבר מקובל, ואף מחויב, במסגרת פקודת הנזיקין, וזאת על רקע דיני היושר האנגליים. כעת עלה כי שיקול דעת מקביל מוענק לבית המשפט גם במסגרת המערך ההגנתי החלופי של דיני הקניין, אשר מקורם במסורת הרומניסטית. יגעתי ומצאתי כי אמנם כך פסק בפועל בית משפט קנטונאלי בשווייץ, דהיינו, במסגרת שיטה משפטית המושתתת על מסורת רומניסטית. העובדות מאשרות את הפתגם כי סדנא דארעא חד הוא: בעל דירה בבית משותף קיבל רשיון בנייה מרשויות הציבור להקמת ביתן בגינת הבית. הוא בנה את הביתן מבלי לקבל את הסכמתה של אסיפת הדיירים. בית המשפט קבע כי אין די ברשיון הבנייה, משום שמבחינת המשפט הפרטי, השימוש ברכוש המשותף טעון הסכמת כל הדיירים. הנתבע טען נגד התביעה להריסת הביתן כי יש בכך משום שימוש לרעה בזכות. במסגרת טענה זו, בית המשפט שקל את נסיבות המקרה כדי להיווכח לאן נוטה מאזן האינטרסים בין בעלי הדין. הוא מצא כי הביתן הנדון חסם במידה ניכרת את מראה הנוף מדירתו של התובע. לעומת זאת, לנתבע לא היה עניין מהותי בקיום הביתן. זה האחרון שימש בעיקר לאיחסון שקי זבל, ורק לעיתים רחוקות בקיץ ישבה משפחת הנתבע על יד הביתן. יתרה מזו, לנתבע מרפסת, אשר פנתה לאותה רוח כמו הביתן, לכל אורך דירתו וניתן היה להשתמש בה למטרה דומה, אם כי תוך השקעה קטנה. לכן, עניינו של התובע בסילוק הביתן עלה בהרבה על זה של הנתבע בקיומו. לאור מצב דברים זה, בית המשפט קבע כי לא היה בתביעה להריסת הביתן משום שימוש לרעה בזכות לפי סעיף 2 לקובץ החוקים האזרחי השוויצרי [Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubnden - 1994 - 5, ZF 73/94].
21. אולם, לשם מציאת מקור למניעת שימוש-לרעה בזכות, אין לנו, בעצם, צורך לרעות בשדות זרים. במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק בעיקרון המפורסם הקובע כי "כופין על מידת סדום" (בבלי כתובות, קג, א; עירובין, מט, א; בבא בתרא, יב, ב, נט, א, קסח, א). צירוף זה של מידה וכפייה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי - כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית - למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם. (מורה נבוכים, חלק ג, פרק נד). עם זאת, אם נישאר בתחום שלמות המידות, גם היהדות הייתה מודעת לבעייתיות במובן הקנטיאני של כפייה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפייה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. גם חז"ל גרסו כי כפיית מידה על היחיד רחוקה משלמות המידות. על רקע המתח הזה בין כפייה לשלמות המידות האישית, יש להבין את חילוקי הדעות הרבים בהלכה בדבר גדרי הכפייה המשפטית של "מידת סדום".
22. כפי שציין הרב אהרון ליכטנשטיין במאמרו המעמיק והמאלף "לבירור 'כופין על מידת סדום'", הגות עברית באמריקה א (תשל"ב) 362, בעמ' 363, לא נמצא, למיטב ידיעתו, בדברי חז"ל מקור המתאר מידה זו במונחים מופשטים ואוניברסליים. מקום חשוב שבו יש התייחסות לאופיה הכללי של מידת סדום כתכונת אנוש היא המשנה באבות פ"ה, מ"י:
"ארבע מידות באדם: האומר שלי שלי ושלך שלך, זו מדה בינונית ויש אומרים זו מדת סדום; שלי שלך ושלך שלי, עם הארץ; שלי שלך ושלך שלך, חסיד; שלך שלי ושלי שלי, רשע."
לכאורה, לפנינו מחלוקת תנאים בדבר מידתו של האומר "שלי שלי ושלך שלך"; האם זו מידה בינונית או שמא מידת סדום? חכמים רבים טרחו להבהיר את היחס בין שתי הדעות והנטייה השלטת היא להשלמה ביניהן. המידה של "שלי שלי ושלך שלך" היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה"שלו" של כל אחד ואחד. אפשר כי רש"י בפירושו על אתר בפרקי אבות מצביע על כך באומרו ד"ה: "זו מדה בינונית": "שכן מצינו בשמואל הרמתי שנאמר בו 'ותשובתו הרמתה כי שם ביתו' (שמואל א, ז, יז)". דומה כי כוונתו של רש"י להמשך הפסוק: "ושם שפט את ישראל". כלומר, ידיו נקיות, משום שהקפיד לא ליהנות מאחרים, כעדותו שלו ושל כל עם ישראל: "לא מצאתם בידי מאומה ויאמר עד" (שמואל א, יב, ד). זוהי אם כן מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של "שלי שלך ושלך שלך". אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של "שלי שלי ושלך שלך" עשויה ליהפך - כפי שגורסים ה"ויש אומרים" - למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר". ראה רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה: "מידת סדום": "שלי שלי".
23. ואמנם, על פי השקפת "הראשונים", במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל "כופין על מידת סדום", עומד המצב העובדתי - שהפך בעצמו לעקרון משפטי - של "זה נהנה וזה לא חסר". התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, מבלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה. לגבי פרטי הדין קיימות מחלוקות רבות וממושכות בין חכמי התלמוד ופוסקי ההלכה שלא כאן המקום לעסוק בהן. לגבי בירור הסוגיה בספרות העכשווית ראה מלבד מאמרו של הרב א' ליכטנשטיין הנזכר, גם נ' רקובר, עושר ולא במשפט (ירושלים תשמ"ח) 17 38-; א' וינרוט, "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ("כופין על מידת סדום"), דיני ישראל יח (תשנ"ה-תשנ"ו) נג; S. Shilo, “Kofin Al Midat S’dom: Jewish Law's Concept of Abuse of Rights", 15 Is.L.Rev. 49 (1980).
24. מתברר כי היקף תחולתו של דין "כופין על מידת סדום" במסגרת העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר" עשוי להיות רחב יותר מאשר זה של הדוקטרינה המקובלת של שימוש-לרעה בזכות. אמנם, קיימים חילוקי דעות רבים בין חכמי ההלכה בשאלת קיום החסר אצל בעל הנכס, אך דומה כי במקרים אחדים מעמדו של ה"נהנה" בהלכה היהודית עדיף מזה של האדם המסתמך על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ברוב שיטות המשפט, אם לא בכולן. עם זאת, אפשר גם מצב הפוך שבו איזון האינטרסים על פי מבחן תועלתני אינו תואם את עקרון העדר החסר לפי מבחני ההלכה. במצב זה התוצאה עשויה להיות כי מעמדו של "הנהנה" עדיף דווקא במסגרת הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות.
25. לצורך ענייננו כאן אסתפק בדוגמה אחת מתוך ההלכה היהודית על פיה מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", כביטוי לכלל כי "כופין על מדת סדום". כוונתי להלכה שנפסקה בשולחן ערוך על פי הרמב"ם - וזאת על פני הסתייגותו של רבנו יעקב בעל הטורים - בעניין "המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך שדהו". בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון. עיין רמב"ם, הלכות שכנים, פ"ח, ה"ד: "...אבל אם העמיד [סולם] קטן אינו יכול למנעו שהרי אומר לו אין לך בזה הפסד כל זמן שתרצה תבטלו"; ראה מגיד משנה, על אתר: "זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינים שכל שזה נהנה וזה לא חסר כופין אותו על מדת סדום....". ראה לעומת זאת, טור חשן משפט, קנג המוסיף לאחר ההבאה מתוך הרמב"ם: "ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כורחו?!". השגתו של בעל הטורים נדחית על ידי נושאי כליו, הב"ח והבית יוסף, על אתר; הב"ח מעיר כי "דלית ביה היזק ראיה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום". עיין עוד טור חשן משפט, קעג, והב"ח, על אתר, ס"ק (ג). ראה להלכה, שו"ע, חשן משפט, קנג, יג, ונושאי הכלים, על אתר.
26. מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותו של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תימצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, מימד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה בבלי סנהדרין, קט, א; יחזקאל, טז, מט: "הנה זה היה עון סדם אחותך גאון שבעת לחם ושלות השקט היה לה ולבנותיה ויד עני ואביון לא החזיקה".
27. מכל האמור עולה אפוא כי במשפטנו יש מהלכים לדוקטרינה של שימוש- לרעה בזכות במקרקעין ובמסגרתה גם לעיקרון שכופין על מידת סדום. לאור התפתחות זו, יש לעיין מחדש בגישתו של הנשיא י' אולשן כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 281/61 שלוסר נ' כץ, פ"ד טו 2329, בעמ' 2333. תחילה קובע הנשיא אולשן בזו הלשון:
"אם מוגשת תביעה למתן צו-מניעה נגד נתבע שהוא מסיג-גבול לא יוכל הלה להתנגד תוך טענה שצו-מניעה, אם יינתן, יפגע קשות בצרכים החיוניים שלו...לכן, על אף ההלכה שמתן צו-מניעה נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, על הנתבע היה קודם כל להראות יסוד כל שהוא לטענתו ששומה על התובע לאפשר לו את המעבר דרך השטחים."
ובהמשך הוא אומר:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא - אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו "רצון טוב" זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו."
ראשית, דבריו של הנשיא אולשן בפיסקה הראשונה אינם מדויקים; דומה כי מעיניו נעלמו הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שאינן דורשות הוכחה על קיום זכות מוקדמת מצד הנתבע. שנית, וזה העיקר, קביעתו הכללית בפיסקה השנייה ייתכן ושיקפה את המצב המשפטי בעת מתן פסק הדין בראשית שנות הששים. אולם, לאחר חקיקת סעיף 14 בחוק המקרקעין ולאחר אימוץ העיקרון הכללי של תום לב בחיקוקים נוספים, אין הגישה הנוקשה העולה מדבריו מבטאת עוד נאמנה את רוח המשפט הישראלי; והראיה: פסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת רדומילסקי הנזכרת.
28. עם זאת, עובדה היא כי לגישה הנוקשה היו מהלכים בפסיקתו של בית משפט זה. ראה, למשל, את דבריו של השופט מ' לנדוי בפרשת ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז(2) 861, בעמ' 865, בהם פיקפק אם, במקרה של תביעה קניינית, קיים בכלל שיקול דעת לבית המשפט. השופט לנדוי חזר על קביעתו של הנשיא אולשן בפרשת שלוסר "כי כאשר בא הסעד-מן-היושר להגן על זכות שבדין, אז היושר הולך בעקבות הדין". השווה עוד את דבריו של השופט לנדוי בע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט(1) 225, בעמ' 229; וכן בע"א 153/67 שלב קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617, בעמ' 620.
29. יצוין, כי הגישה המחמירה נתנה את סימניה גם במקרים אחרים שעסקו בסוגיה שלפנינו, דהיינו: במצבים בהם בנה דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת כל הדיירים. כך קובע בית משפט זה בפרשת ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן ואח', פ"ד יז(3) 1722, בעמ' 1725, מפי השופט צ' ברנזון:
"גם לדעתו של הפקיד המוסמך תפגע הבניה הנוספת ברכוש המשותף, אך הוא סבר, שבהיות הפגיעות קטנות ובחלקן ניתנות לפיצוי נאות, בעלי הדירות האחרות צריכים להשלים עמהן. לא אומר שדבר זה אינו רצוי, בייחוד במקרה שהפגיעות ברכוש המשותף הן באמת קלות ערך, אך חוששני שלדעה זו אין סימוכין בלשון החוק, הקובע מפורשות שאין בעל דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות, ואין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא."
על גישה זו חזר בית משפט זה בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290. כאן ביצע דייר שינויים בדירתו שפגעו ברכוש המשותף. בית המשפט המחוזי ביטל את צו ההריסה של הפקיד המוסמך, בין היתר על יסוד הנימוק כי הצו עלול לגרום נזק גדול לדייר. בית משפט זה קיבל את הערעור ואישר את צו ההריסה. השופט צ' ברנזון מביא את דבריו בפרשת לווינהיים כי "אין נפקא מיניה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא". לכן, בכל מקרה של פגיעה ברכוש המשותף, הדיירים האחרים זכאים לצו הריסה בלי שיוכיחו נזק ממון ממשי (שם, בעמ' 295). הוא מוסיף וקובע, בהסתמך על פסיקה אנגלית, כי גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו כרוכה בהוצאה ניכרת אינה יכולה לשמש סיבה לאי-מתן הצו. כאשר השינויים מהווים הפרה של הוראות סטטוטוריות או לפחות הפרה של הסכמים מפורשים המחייבים אותם "לא היה בעצם שיקול דעת לפקיד המוסמך והיה עליו לתת את הצו המבוקש לתיקון המעוות" (שם, בעמ' 296).
30. השופט א' מני, שישב גם הוא בדין בפרשת רבובסקי הנזכרת, נתן בחוות דעתו הנמקה נוספת למתן צו ההריסה שנגעה למדיניות המשפטית בעניין בתים משותפים על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה (שם, בעמ' 293):
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דיה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי."
31. והנה, בפרשת אליאס הנזכרת לעיל, קיבל בית משפט זה את שיקולי המדיניות של השופט מני במנותק מנסיבות המקרה שבהן נשקלו. התוצאה היא כי הגישה הנוקשה קיבלה משנה תוקף בכך שנתקבלה כעיקרון מופשט יותר שאינו קשור דווקא לטיב ההתנהגות הספציפית של בעלי הדין. בפרשת אליאס החליט בית המשפט המחוזי כי מן הראוי להפעיל בנסיבות העניין את שיקול הדעת לטובת הדייר-הנתבע בשל הנימוקים הבאים: אין פגיעה ממשית בדיירים האחרים, והנזק לא הוכח כלל; תשעה מתוך עשרה בעלי הדירות הסכימו לבנייה; המעשים שעליהם סבה התביעה כבר תמו ונשלמו; הדיירים האחרים עצמם באו באי-נקיון כפיים לבית המשפט בכך שגם הם בנו ללא הסכמת יתר הדיירים. בית משפט זה, מפי חברי השופט א' גולדברג, קיבל את הערעור והשיב על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום אשר ציווה על הדייר להחזיר את המצב לקדמותו ולהרוס את תוספת הבנייה. השופט א' גולדברג מוסיף - לאחר הבאת דבריו הנזכרים של השופט מני בפרשת רבובסקי - את הדברים הבאים (שם, בעמ' 450):
"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם."
32. יושם לב כי פסק הדין בפרשת אליאס הנזכרת ניתן לאחר חקיקת חוק המקרקעין על הוראת סעיף 14 שבו. השופט א' גולדברג אמנם אינו מזכיר במפורש את סעיף 14 לחוק המקרקעין, אך הוא מתייחס לפסק הדין בפרשת רדומילסקי שעשה כידוע שימוש בהוראת הסעיף (שם, בעמ' 449). עם זאת, לדעתו, שיקול הדעת המוענק על ידי הוראה זו מצומצם ביותר, ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין באופן כללי, וברכוש המשותף באופן מיוחד, פגיעה "שכל בר דעת יראה [בה] דבר של מה בכך". לטעמי, גישה זו מצמצמת מדי. קודם כל, דומה כי היא עדיין מושפעת מדי מן הגישה האנגלית המסורתית, אשר לא הכירה לא ברעיון של שימוש-לרעה בזכות ולא בעיקרון כללי של תום לב. מן הראוי לתת מהלכים לרוח החדשה של החקיקה הישראלית. יתרה מזו, שיקולי המדיניות המיוחדים, המבוססים על החשש להתמוטטותו של הסדר הבתים המשותפים, נראים לי מופרזים למדי. לדעתי, הפעלתה של הדוקטרינה של השימוש-לרעה בזכות מבוקרת דיה, על פי מבחניה הפנימיים, ואין כל צורך לחסן באופן מיוחד הסדר קנייני או חוזי כלשהו מפני שיקול דעת שיפוטי. אם לפנינו שימוש לרעה בזכות, מן הראוי כי בית המשפט יסרב לתת לו יד, יהא אופיה של הזכות אשר יהא.
33. זאת ועוד אחרת. בסוגיית בנייה ברכוש המשותף, המחוקק עצמו ריכך את הדרישה להסכמת כל הדיירים בתיקון משנת תשנ"ה: לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין לשם הרחבת הדירה די בהסכמת הבעלים של שלושה רבעים מהדירות ואשר שני שלישים מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. לפי דברי ההסבר להצעת החוק, מגמת התיקון היא למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות ובדרך של בניה על הרכוש המשותף. כמובן, החוק עדיין דורש הסכמה של רוב מיוחד של הדיירים, ואין כל רשות לדייר לפעול על דעת עצמו תוך הפרת זכויותיהם של שותפיו ברכוש. הבאתי את דבר התיקון רק כדי להצביע על כך כי גם לדעת המחוקק ניתן להמיר בכסף את זכותם הקניינית של בעלים משותפים ברכוש המשותף בניגוד לרצונם, וזאת אף מלכתחילה.
34. על רקע האמור, אשוב כעת לנסיבות המקרה הנדון כדי לבחון אם נסיבות המקרה מצדיקות את הפעלת שיקול הדעת לאי-מתן צו הריסה במסגרת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. אומר מיד כי דעתי היא שאכן המקרה שלפנינו מחייב הפעלת שיקול דעת מן הנימוקים הבאים: נותני היתר הבניה, שבחנו את מהותה של התנגדות המשיבים, התנו את ההיתר בכך כי לדיירים האחרים ייבנו מחסנים חלופיים על ידי המערערים, כך שלא ייגרם להם נזק ממשי על ידי הרחבת דירת האחרונים לתוך המקלט. ואמנם, לפי טענת המשיבים, מתן צו ההריסה הוא בעיניהם עניין עקרוני, ואין הם מעוניינים בפיצויים במקום הצו. הם דרשו וקיבלו פסק דין לטובתם המזכה אותם בפיצויים על עגמת הנפש שנגרם להם כתוצאה ממעשי המערערים. אין ספק כי הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו יגרמו נזק גדול למערערים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה. שכן למערערים תוספת הדירה היא עניין של שימוש יומיומי חשוב ומהותי, בעוד אשר הסרת התוספת למשיבים היא עניין של עיקרון. כמו כן, המערערים הביעו נכונות לפצות את יתר הדיירים על אבדן השימוש ברכוש המשותף.
35. כאמור, הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות, אין לצמצמה למקרים של מניע פסול מצד התובע. המבחן הנוסף הוא - כפי שעולה גם מפסק דינו הנזכר של בית המשפט השוויצרי בהחלטה הנזכרת לעיל - שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה. בשקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש-לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו - כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני - והמופשט קמעה - של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף.
36. מסקנה זו תואמת, ללא ספק, את רוח המבחנים של ס' 74 לפקודת הנזיקין, ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. כמו כן, דומה כי הפתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה, תואם גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום". אמנם, יש כאן חסר מסוים בשימוש הבעלים ברכוש המשותף, אך לאור נכונותו של "הנהנה" לשלם עבור השימוש ברכוש המשותף, נראה כי הריסת הנבנה בנסיבות המקרה תיחשב כמידת סדום, שיש בה, אולי, גם יסוד של "בל תשחית". (השווה רמב"ם, הלכות מלכים, פ"ו, ה"י: "ולא האילנות בלבד אלא כל המשבר כלים וקורע בגדים והורס בניין ....עובר בלא תשחית..."; על פרטי הדינים ראה אנציקלופדיה תלמודית, ג, ערך: "בל תשחית". עם זאת יש לציין כי בהסגת גבול במקרקעין, במובן ההילכתי, אין תחולה לתקנת השבים. עיין: טור חשן משפט, שעו, בית יוסף וב"ח, על אתר, בשם הרשב"א ((שו"ת ח"ג סי' קפח)); וראה במיוחד שו"ת אור שמח חלק שני, סימן יא; המחבר חולק על המבי"ט, ח"ג סי' קמג, הגורס כי יש להבדיל בענין תקנת השבים בקרקעות בין שוגג ובין מזיד. כן חולק האור שמח על הרעיון, המופיע בספר שער משפט, סימן שס, לפיו יכול מסיג גבול, שפעל בשוגג, להציל את בניינו בתתו לבעלי הקרקע את דמי קרקעו. בעל שער המשפט מבסס את רעיונו, הבא למנוע הפסד גדול, על העקרון של השבת אבידה, וזאת במסגרת הסוגיה של "נחיל דבורים", בבא קמא קיד, א, ב; על סוגיה זו להלכה ראה רמב"ם, הלכות גזילה ואבידה, פ"ו, הי"ד; טור חשן משפט, רעד, שע; שולחן ערוך, חשן משפט רעד, רמ"א). אמנם, גם בהלכה היהודית רבו, כאמור, הדעות בדבר גבולות הכפייה על מידת סדום בשילוב עם העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". נציין בהקשר שלנו את הערתו של בעל הנתיבות, ר' יעקב מליסא, בביאורו משפט האורים על חושן משפט, סימן קנד סעיף ג (ו):
"ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט דכופין אותו על מדת סדום ודוקא כשאין בו רק חסרון מעות אבל אם יש לו חסרון בגוף הקרקע יכול זה לומר הקרקע שוה לי דמים הרבה כמו בבא בתרא שם דף יב ע"ש."
לא כאן המקום לבאר את ההבחנה בין חסרון מעות לבין חסרון בגוף הקרקע (השווה באופן כללי את מאמרו הנזכר של א' וינרוט, בעמ' עא ואילך), ואף לא עלי לפסוק הלכה. די בהצבעה על כך כי להשלמת החסרון באמצעות מעות יש משקל במקורות ההלכה היהודית במסגרת העיקרון של כופין על מידת סדום.
לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, מן הדין כי הערעור יתקבל ופסקי הדין של בית המשפט השלום ובית המשפט המחוזי יתבטלו באשר לסעד של החזרת המצב לקדמותו. מאחר שמסקנתי הסופית אינה מקובלת על חבריי, איני רואה צורך לעסוק בשאלה של תשלום פיצויים מצד המבקשים-המערערים בשל השימוש שעשו ברכוש המשותף.
ש ו פ ט
השופט י' טירקל:
"הוי בונה ביתו בלא צדק ועליותיו בלא משפט"
(ירמיהו, כ"ב, י"ג)
מבוא
1. אפתח בעיקרי דברים, ב"דם התמצית" של הסוגיה. בעליה של דירה בבית משותף הרחיבו את דירתם על ידי בנייה ברכוש המשותף, בלי שקיבלו את הסכמתם של יתר בעלי הדירות. בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי נעתרו לתביעתם של האחרונים וציוו על מסיגי הגבול להחזיר את המצב לקדמותו על ידי הריסת המבנה שבנו ברכוש המשותף והחזרת החזקה לידי הבעלים המשותפים; כמו כן חייבו את מסיגי הגבול לפצות את בעלי הדירות האחרים עבור עגמת הנפש שגרמו להם. לדעת חברי הנכבד, השופט י' אנגלרד, מטעמים שפירט בפסק דינו, מכריעות ההוצאות הניכרות של החזרת המצב לקדמותו שייגרמו למערערים את כף הדין לטובתם ולפיכך יש לבטל את פסקי הדין של הערכאות הקודמות. אקדים סוף דבר לתחילתו ואומר כי אני דוחה תוצאה זאת בשתי ידיים.
ומכאן לשאלות העומדות להכרעה בדרכנו אל התוצאה. האם לבית המשפט שיקול דעת שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שהגישו יתר בעלי הדירות - המשיבים - נגד מסיגי הגבול - המערערים - להרוס את המבנה ולהשיב את החזקה ברכוש המשותף? האם תביעתם של המשיבים כשלעצמה באה בגדר "עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר", שאין בזכות הבעלות שלהם כדי להצדיקה, לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן - "חוק המקרקעין")? האם תביעה כזאת היא בגדר פעולה משפטית שנעשתה שלא בתום לב - בבחינת שימוש לרעה בזכות - בניגוד להוראות סעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - "חוק החוזים")?
2. נקודת המוצא של הדיון היא כי המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף נבנה שלא כדין, וכי לפי הדין זכאים המשיבים להחזרת המצב לקדמותו. כמו כן אין מחלוקת שהשארת המבנה על מכונו לא תגרום, כנראה, למשיבים נזק ממשי; לעומת זאת תגרום החזרת המצב לקדמותו נזק כספי ניכר למערערים. עוד יש לציין, כי הבנייה נעשתה באישור רשויות התכנון והבנייה ותוך קיום התנאים שהותנו בהיתר הבנייה, שכללו בניית מקלט תקני ומחסנים לצרכי בעלי הדירות במקום המקלט המקורי, ששימש גם כמחסן ונהרס על ידי המערערים לצורך ההרחבה האמורה של דירתם. כאמור, השאלה הראשונה היא אם לבית המשפט שיקול דעת אם להעניק סעד של הסרת פגיעה בזכות קניינית או לסרב להעניקו ובעיקר כאשר מדובר בפגיעה בזכות בעלות במקרקעין על ידי תפיסת המקרקעין ובנייה בהם שלא כדין.
התשתית הנורמטיבית לתביעה שהגישו המשיבים נגד המערערים
3. שאלה מקדמית המתעוררת בעניננו היא מה התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסלק את ידו של מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין ולהשיב את החזקה באותם מקרקעין. בדיקת תשתיתה הנורמטיבית של התביעה חשובה לצורך איתור מקורו והיקפו של שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לגבי מתן הסעד המבוקש.
חברי, השופט י' אנגלרד, סבור כי על תביעה כזאת חלות בעת ובעונה אחת שתי מערכות דינים: האחת, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - "פקודת הנזיקין"), שסעיף 29 בה מגדיר הסגת גבול במקרקעין כעוולה בנזיקין ומאפשר לנפגע לקבל, בין היתר, סעד של ציווי, הנתון לשיקול דעת בית המשפט כאמור בסעיף 74 לאותה פקודה. השניה, חוק המקרקעין: פרק ו' לחוק המקרקעין, המורה כי לכל בעלי הדירות בבית המשותף בעלות משותפת ברכוש המשותף שבבית; פרק ג', סימן ב', לפיו זכאי בעל מקרקעין לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, בלי לפגוע בזכויותיו לסעדים לפי כל דין אחר; ופרק ד', שבו הסדר מיוחד למקרה של בנייה ("הקמת מחוברים") במקרקעי הזולת שלא כדין, לפיו זכאי בעל המקרקעין לבחור אם לקיים את המחוברים בידיו או לדרוש את סילוקם. אעיר כאן, כי מקובל עלי שההסדר האחרון חל גם על בנייה שלא כדין ברכוש משותף שבבית משותף, בשינויים המחויבים; כלומר, זכות הבחירה אם לקיים את המחוברים שנבנו ברכוש המשותף, או לדרוש את סילוקם, היא זכותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף. שאלת הפעלתה של הזכות בהעדר הסכמה בין בעלי הדירות אינה מתעוררת בעניננו (לענין זה ראו: מ' דויטש קניין (תשנ"ז, כרך א') 633-629).
לדעת חברי, יכולה תביעתם של המשיבים לסלק את המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף להתבסס על שתי מערכות הדינים. אמנם, לדעתו, "הסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית" ו"אינם מבוססים כלל על דיני היושר", וכן לא מדובר בציווי על פי פקודת הנזיקין אלא בסעדים שנקבעו בחוק המקרקעין; אף על פי כן סבור הוא כי "מן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים".
4. לשאלה, מה היחס בין ההגנות על זכות הקניין לפי חוק המקרקעין לבין ההגנות על אינטרסים קנייניים בדרך של הגדרת עוולות בפקודת הנזיקין, אין תשובה חד משמעית בחוק או בפסיקה (עמד על כך פרופ' י' ויסמן בספרו חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- - מגמות והישגים (תש"ל) 54-53. לענין ההבדלים בין שני ההסדרים ראו: מ' דויטש, שם, 350-349, 356-354). בענין זה פסק כבוד השופט (כתוארו אז) י' זוסמן, עוד לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, שאין בדיני הנזיקין כדי לגרוע מסעדים לפי דיני הקניין, כפי שאמר:
"יש להבחין, הבחן היטב, בין תביעה להשבת הגזילה בעין, הבאה לאכוף זכות קניינית, ובין תביעה לתשלום דמי נזק בעילת נזיקים (ex delictu) הבאה לפצות אדם, בממון, על נזק שנגרם לו; בתביעת נזיקים לא יזכה התובע אלא אם יוכל להסתמך על הוראות הפקודה (פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944 - י' ט'), וזולתה אין יסוד אחר לתביעה כזו, ואילו תביעות קניין - לא הפקודה עוסקת בהן, וממילא אין היא גורעת מזכויות התובע, אם יש לו כאלה" (ע"א 257/57 הניה ברנט נ' מיכאל ברנט, פ"ד יב 565, 578. ההדגשה שלי - י' ט').
אכן, באותה פרשה היה מדובר בזכויות קניין במיטלטלין, אולם ההלכה אושרה גם לגבי זכויות קניין במקרקעין (ראו: ע"א 8/59 דוד גולדמן נ' ציפורה גולדמן, פ"ד יג 1085. להבחנה בין תביעה המבוססת על פגיעה בזכות קניין לבין תביעה פוססורית המבוססת על פגיעה בחזקה ראו גם את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי בע"א 416/62 נסים לוי נ' יצחק לוי, פ"ד יז(2) 861, 865).
העיון במספר פסקי דין שניתנו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין מראה כי תביעות נגד מסיגי גבול במקרקעין נדונו לפי פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944. גם אחרי תחילת תוקפו של חוק המקרקעין (באותו זמן כבר נחקקה פקודת הנזיקין בנוסחה החדש) נדונו תביעות כאלה לפי פקודת הנזיקין, תוך אזכור בלבד של ההגנות שמעניק חוק המקרקעין. יצוין, כי מאותם פסקי דין משתמע שהדיון לפי פקודת הנזיקין נבע מעילת התביעה בה בחר התובע ולא מטעמים אחרים (ראו: ע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2) 523 ובעיקר את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בעמ' 530; ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, שבו הוזכר גם סעיף 14 לחוק המקרקעין במקביל לסעיף 74 לפקודת הנזיקין). בפסקי דין אחרים, שבהם נדונו תביעות שונות שהיו מבוססות על זכויות קניין, נדון שיקול הדעת של בית המשפט באופן כללי, ללא התייחסות ספציפית לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 749/76 נחום וצביה יוסף ואח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3) 617; ע"א 538/80 סמדר דרחי (אברהמי) נ' יהודה כורש ואח', פ"ד לו(3) 498; ע"א 93/81 אהרן אליאס ואח' נ' יוחנן שיפר ואח', פ"ד לז(2) 444; ע"א 429/80 צבי גרפינקל ואח' נ' דיאנה ארליך ואח', פ"ד לז(4) 141).
5. שאלת היחס בין שני ההסדרים - זה שבחוק המקרקעין וזה שבפקודת הנזיקין, לרבות הסעדים והשיקולים המאפיינים את מתן הסעד לפי כל אחד מהם - נדונה גם בספרות המשפטית, והובעו לגביה דעות שונות.
על היתרון שב"הסדרים הקנייניים" עמד פרופ' י' אנגלרד, תוך ניתוח היחס בין חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין, תשל"א1971-, לבין דיני הנזיקין, באמרו כי:
"בחוקים אלה אימץ המחוקק הישראלי את התפיסה הקונטיננטלית, בנסחו במישרין באופן מהותי את זכות הבעלות ובהגינו במישרין עליה ועל ההחזקה לפי דפוסי התביעות הפטיטורית והפוסיסורית. --- ההכרה המפורשת והישירה בזכות הבעלות ומתן ההגנה עליה ועל החזקה, מעמידים בספק את קיומן של העוולות הקנייניות. ---
כיום, כל הספקות בדבר הקיום העצמאי של תביעות קניין - להבדיל מן העוולות בנזיקין - הותרו על ידי המחוקק הישראלי שהכיר בהן ביד רחבה. ---
מה הטעם לקיים שיטה מסובכת של ריבוי עוולות קנייניות, המשאירות בחלקן שיקול דעת חופשי לבית המשפט אם לצוות על השבת הנכס או על תשלום תמורתו? תביעות הבעלות וההחזקה רחבות הרבה יותר ודומה, כי פשוט יותר להפעילן. ---
באופן כללי ופורמלי אפשר לגרוס - ולכך, כנראה, נטתה דעת המחוקק - כי ההגנה על הקניין עצמו תיעשה מעתה במסגרת הרחבה של חוקי הקניין החדשים, הדואגים לאכיפתן של הזכויות. לעומת זאת, תביעות על נזקים שיש לפצותם בכסף תמשכנה גם להבא להתבסס על פקודת הנזיקין. פתרון זה משמעותו ביטול התפקיד הקנייני של האחריות בנזיקין תוך כדי צמצומה להיבט הנזקי-הפיצויי" (י' אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים - בעיות ומגמות" משפטים ה (תשל"ג-תשל"ד) 564, 584-581. ההדגשות שלי - י' ט').
השקפה דומה הובעה גם במקורות נוספים. לדעת ד"ר א' גולדנברג תביעה לסילוק פולש, המושתתת על זכות קניין ועל הוראות חוק המקרקעין המעניקות זכות לתבוע את סילוקו, היא תביעה קניינית ולא תביעת נזיקין (א' גולדנברג "הסגת גבול בחלל האוויר" עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 218, 220). לענין השבת החזקה במיטלטלין סבר פרופ' ג' טדסקי כי ההשבה מגיעה לבעל הנכס מכוח זכות הקניין שלו, "ולא בתור תרופת נזיקין, אף כאשר זאת היתה אפשרית על פי פקודת הנזיקין. --- לא יתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא" (ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט ל"ט (תש"ן) 44, 59). פרופ' מ' דויטש מדגיש את "הדואליות הבלתי סדורה הקיימת בהגנת הקניין בין שני המסלולים"; לדעתו "יש להניח לדיני הקניין לקבוע את הגדרתה של הזכות המוגנת, כאשר לזכות ההחזקה תסופק הגנה מוחלטת בעין, ואילו לזכות השימוש תוענק הגנה יחסית בלבד, על פי הדפוס של דיני המטרדים. הגנה בעין זו לא תסויג בחסינויות כלשהן --- " (מ' דויטש, שם, 358-357).
לעומתם סבור פרופ' י' ויסמן, כי ניתן להשלים את עילות התביעה לפי חוק המקרקעין על ידי היקש לעקרונות הכלליים שבפקודת הנזיקין (י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 120-116. להתייחסות נוספת לסוגיה, במסגרת הדיון ביחס שבין סעיף 17 לחוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין, ראו: ג' טדסקי "בשולי הפסיקה - אגב משפט אתא" הפרקליט לב (תשל"ח-תש"ם) 457-448; ד' קרצ'מר "מטרדים" דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תשמ"ב) 95-90).
6. במחלוקת זאת - בין אלה הסבורים כי לתביעות ה"קנייניות" מכוח חוק המקרקעין קיום עצמאי, לבין אלה הסבורים שגם על תביעות כאלה, אם הן מקימות גם עוולות בנזיקין, חלים, בדרך כזאת או אחרת, עקרונות מפקודת הנזיקין - דעתי עם הראשונים. כפי שאמר פרופ' ג' טדסקי במאמרו הנזכר, "לא יתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא".
חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין מסדירים תחומים שונים. הם נובעים ממקורות שונים, מייצגים תפיסות משפטיות שונות ומיועדים להגן על אינטרסים שאינם תמיד חופפים (על ההבדל במקורותיהם של שני דברי החקיקה ובתפיסות שהם מייצגים ראו: י' אנגלרד, שם, 586-581; ג' טדסקי "בשולי הפסיקה - אגב משפט אתא", שם, שם; ד' קרצ'מר, שם, 95-93; ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין", שם, 44 ואילך; מ' דויטש, שם, 354-350). זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה - לעניננו, בחוק המקרקעין - ראוי שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין. במסקנה זאת תומך גם המעמד המיוחד שניתן לזכויות הקניין במשפטנו, שעל כך אעמוד להלן.
7. לדעתי, שיקול הדעת של בית המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין, כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת, בין על ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין. יש לזכור, כי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שנקבעו בו עקרונות מנחים למתן סעד הציווי, הוא סעיף המיוחד לפקודת הנזיקין (על המטרות של סעד הציווי בפקודת הנזיקין ועל התנאים למתן צו לתמיד ראו: י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה מתוקנת ומעודכנת, ג' טדסקי עורך, תשל"ז) 546-544, 555-551; על הרקע לסעיף 74 ראו: ד' קרצ'מר, שם, שם). חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו. לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין.
8. בפרשה שלפנינו צומחת הזכות שנפגעה מתוך הוראותיו המיוחדות של חוק המקרקעין וכן מעוגנים בו מהות הפגיעה והסעד המגיע בגינה. רוחן של הוראות אלה - ולא רק לשונן - מעידה על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין. זכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף, שהמערערים פגעו בה, מקורה בהסדר מיוחד כזה שיצר חוק המקרקעין לענין בתים משותפים. על הפגיעה בזכותם של המשיבים, על ידי הבנייה שבנו המערערים שלא כדין במקרקעין המשותפים, חל ההסדר המיוחד בענין "בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת" שבפרק ד' לחוק המקרקעין. תביעתם של המשיבים באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין, כאמור באותו פרק, לסלק את המחוברים שנבנו על המקרקעין שלא כדין. מדובר, אפוא, בתביעה "קניינית" מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרקעין, שיש לדון בה ולבחון אותה רק על פי תשתית זאת, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. ראוי לציין, כי תביעתם של המשיבים לפצותם עבור עגמת הנפש שנגרמה להם אינה שוללת מן התביעה העיקרית את אופייה הקנייני. לפי הוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין, אין ההסדרים בדבר הגנת הבעלות וההחזקה גורעים מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על פי דין.
שיקול הדעת במתן סעד בתביעה "קניינית" מכוח חוק המקרקעין
9. לכאורה, אין בחוק המקרקעין בסיס להנחה, שיש לבית המשפט שיקול דעת אם להעניק סעד לפי החוק. יוצאת מכלל זה היא הוראת סעיף 14 לחוק - שהיא בגדר יוצא מן הכלל המלמד על הכלל - שעליה נעמוד בנפרד להלן. גם זאת ראינו, שבדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות השאובים מפקודת הנזיקין, כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת. אולם, האם רשאי בית המשפט שלא להעניק סעד בתביעה "קניינית" המבוססת על חוק המקרקעין, על פי עקרונות אחרים? ואם יש לו שיקול דעת כזה - מה העקרונות והשיקולים שעל פיהם יפעיל את שיקול דעתו?
פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. עם זאת, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. כך נאמר, שבית המשפט ידחה תביעה שענינה זכות קניינית רק כאשר ה"נסיבות קיצוניות במיוחד" (דברי כבוד השופט י' מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן ואח', פ"ד מז(5) 1, 10). לשיקול דעת זה ניתנו טעמים שונים, שמקצתם פג טעמם: כאלה שמקורם בדיני היושר (ע"א 389/64 שמעון קרוינסקי נ' אליעזר גולדשטיין, פ"ד יט(1) 225; ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ ואח' נ' נוה הררי מואב בע"מ ואח', פ"ד כא(1) 617; ע"א 538/80 הנ"ל; ע"א 93/81 הנ"ל); או במאזן הנזקים, או "במקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו מניעה" (ע"א 749/76 הנ"ל, שם, 623). טעם כזה נמצא גם בדוקטרינה הכללית בדבר שימוש בזכויות בתום לב (ע"א 815/81 יעקב כליפא ואח' נ' אלי שאול ואח', פ"ד לו(3) 78; ת"א (רח') 2176/85 ד"ר כסיף רם נ' לביא אהרון ואח', פ"מ תשמ"ז(2) 209) וכן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכר לעיל (ע"א 782/70 הנ"ל; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל).
10. מסופקני אם אפילו בעבר היה בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד נגד תביעה המושתתת על זכות קניינית, ובעיקר זכות במקרקעין. בוודאי שאין לכך מקום היום, אחרי חקיקתו של חוק המקרקעין (לענין זה ראו גם את דברי כבוד השופט א' מצא ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 45, 50). אעיר כאן, כי אילו היה לשיקולים שמן היושר מקום במחלוקת שלפנינו, היה בהם כשלעצמם כדי להכריע את הכף לחובתם של המערערים דווקא. אולם לא באלה עסקינן. עניננו בזכויות שמקורן בדין, שאין להגבילן אלא מכוח הוראות שבדין, ואף זאת במידה מוגבלת ומצומצמת ובמקרים נדירים. שתיים הן הוראות אלה: האחת, הגבלת הזכויות המיוחדת שלפי סעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכרה לעיל. השניה, הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום לב, שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים, החלה בעניננו מכוח סעיף 61(ב) לאותו חוק.
היקפו של שיקול הדעת: סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום הלב
11. לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות":
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא האחרון בין ארבעת הסעיפים שבסימן א' לפרק ג' לחוק, שכותרתו "תחום הבעלות". הסעיף הראשון בסימן זה (סעיף 11) ענינו "עומק וגובה" הבעלות בשטח של קרקע; הסעיף השני (סעיף 12) ענינו "המחובר לקרקע"; הסעיף השלישי (סעיף 13) ענינו "היקף העסקה במקרקעין". אם קוראים את סעיף 14 על רקע קודמיו לא יכול, לדעתי, להיות ספק בכך שכוונת מחוקקו היתה להשמיענו שאפילו מי שבידיו "בעלות או זכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". לענין זה ניתן לתאר מצבים של פגיעה בזולת מצד הבעלים או בעל הזכויות על ידי מים, רעש, אור, ריח וכיוצא באלה, היוצאים משטח הקרקע. במלים אחרות, סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין - כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו - אינן מצדיקות גרימת נזק או אי נוחות ל"אחר" התמים. אולם, אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת - בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש - כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. בוודאי ובוודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט בהליכים משפטיים כדי להגן על זכותו. על כך נאמר (אמנם בהקשר של תביעה לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין) כי סעיף 14 אינו יכול לחול על "הליך משפטי על פי פניה לבית המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק" (דברי כבוד השופט לנדוי בע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פיין ואח', פ"ד ל(1) 454, 458. וראו גם סעיף 16 לחוק המקרקעין).
אכן, במקרים ספורים החילו בתי המשפט את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין גם על הליכים משפטיים (ראו: ע"א 40/74 ג'ורג'ינה בן אשר ואח' נ' דב בן אשר, פ"ד כח(1) 671; ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' יהודית זיידה ואח', פ"ד לז(4) 737; ע"א 663/87 ד"ר תקוה נתן נ' צפורה גרינר ואח', פ"ד מה(1) 104), ואפילו על תביעה נגד מסיג גבול. נאמר, בין היתר, כי "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 הנ"ל, בעמ' 530. כן ראו שימוש דומה בסעיף 14 לחוק המקרקעין בת"א (רח') 2176/85 הנ"ל). כפי שעולה מדברי בראש פרק זה, גישה זאת - שעליה נמתחה ביקורת - אינה מקובלת עלי, בכל הכבוד, ואחזור ואעמוד על כך בהמשך הדברים. אסתפק בהערה, שאפילו מאמצים גישה זאת, אין בה כדי לעמוד למערערים נגד תביעתם של המשיבים, משום שהשימוש שעשו המשיבים בזכות התביעה שלהם נגד המערערים היה "דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה", כאמור בע"א 782/70 הנ"ל.
12. בצד השימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שעל דרכיו עמדנו למעלה, ניכרת בפסיקה מגמה של הרחבת השימוש בדוקטרינת תום הלב בתחומים שונים של המשפט הפרטי, לרבות בהקשר של שימוש בזכויות קניין; לעתים אף במקביל לשימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין. כך, לדוגמא, בענין אחד התבקש צו מניעה נגד בנייה ברכוש המשותף בבית משותף, ונקבע כי חזרתם של המתנגדים לבנייה מההסכמה שנתנו והתנייתה בתנאים שיש בהם משום סחטנות היא "שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב בזכותם" (ראו ע"א 815/81 הנ"ל; כן ראו: ע"א 810/82 הנ"ל; ע"א 663/87 הנ"ל; ת"א (ת"א) 32453/84 יגאל בהט נ' רחל בהט, פ"מ תשמ"ו(2) 236; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל).
13. שני מכשירים אלה - סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום הלב - מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול הדעת שהם מעניקים לבית המשפט. בסוגיה זאת הובעו בספרות המשפטית דעות שונות (ראו: א' גולדנברג, שם, 221; א' רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-" עיוני משפט ד (תשל"ה-תשל"ו) 651; מ' דויטש, שם, 123-111, 324-319, 434; י' ויסמן, שם, 71-49, 120-119).
מבלי לקבוע אמות מידה קשיחות יתר על המידה ומבלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, נראה לי כי יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין - שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה - ובין מכוח דוקטרינת תום הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו, כמו בפרשה שלפנינו.
14. אמרנו למעלה, שפסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. בענין מעמדן המיוחד של זכויות הקניין אמר כבוד השופט מ' חשין, כי הטיפול בהן מחייב "גישה נוקשה יחסית באשר לאכיפתן ולהכרה בהן" (בג"צ 4914/91 קאסם מנשאדי איראני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד מו(4) 749, 776). עוד אמר כי:
"ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות יסוד טבעית שהטילה עוגן במתחם החוקתי אף הוא. --- זכות הקניין משמיעה, כעקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכל, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע. ---
זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין) --- " (רע"א 7112/93 בתיה צודלר ואח' נ' שרה יוסף ואח', פ"ד מח(5) 550, 562, 567).
15. בבסיס הדיון עומדת, אפוא, ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בעניננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן (כמו שהיה במקרים שנדונו בפסקי הדין שהובאו בסעיף 11 דלעיל: קבלת החלטת רוב באשר לשימוש במקרקעין משותפים; הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין; בקשת צו זמני בדבר השימוש במקרקעין משותפים עד תום הליכי פירוק השיתוף בהם); אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים לא מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג - תרתי משמע - שלא כדין.
אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, משקל רב יותר לפגיעה בבעל הזכות, מאשר לפגיעה במסיג הגבול. כפי שאמר כבוד הנשיא י' אולשן:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כלשהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא --- המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות ענין למתן סעד בעקיפין לנתבע על ידי סירוב מתן צו המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה" (ע"א 281/61 משה שלוסר נ' יעקב כ"ץ, פ"ד טו 2329, בעמ' 2333 ובעמ' 2337. ההדגשה שלי - י' ט').
כזאת היתה גם עמדתו של בית משפט זה בע"א 153/67 הנ"ל, שבו נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי:
"המשיבים סומכים על זכות הקנין שלהם --- בתביעה כזאת אין לבית המשפט אותו שיקול דעת רחב הנתון לו בתביעה פוססורית --- אלא כאן היושר הולך אחר הדין --- . ההגנה הראויה על זכות הקנין דורשת למנוע הסגת גבול נמשכת כזאת על ידי המערערות, תוך עשיית דין לעצמן. תהיה דעתנו אשר תהיה על עמדת המשיבים המבקשים להפיק תועלת כספית ממעבר מכוניות המערערות באדמתם - ואינה רחוקה ההשערה שהם דורשים מחיר יקר תמורת הסכמתם, בידעם עד כמה זקוקות המערערות למעבר זה - אין בכל אלה כדי להצדיק את הסגת הגבול לצרכיהן המסחריים של המערערות" (שם, 620. הושמטו אזכורים. ההדגשה שלי - י' ט').
16. כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים. בענין זה דעתי כדעת המבקרים את פסק הדין בע"א 782/70 הנ"ל, שבו נעשה, כזכור, שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין כדי לדחות תביעה שהגישה בעלת מקרקעין נגד מסיג גבול (ראו: א' גולדנברג, שם, 221; א' רוזן-צבי, שם, 659-656; מ' דויטש, שם, 324-320). ראוי להעיר כאן, כי יתכן שבאותה פרשה נמנעה הענקת הסעד לבעלים בשל נסיבות מיוחדות - הסגת הגבול היתה בחלל הרום שמעל הקרקע על ידי מתיחת כבל טלוויזיה - דהיינו, הפגיעה בזכות הקניין היתה מזערית ושולית ביותר.
17. נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפא) - לענין הפעלת שיקול הדעת - מלקבוע אמות מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול הדעת, בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11) אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בהקשר הנדון.
השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול דעתו של בית המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.
הפעלת שיקול הדעת בפרשה שלפנינו
18. בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על ידי בנייה - "הקמת מחוברים" - ברכוש המשותף שלא כדין, על אפם ועל חמתם של המשיבים. לא מדובר בפגיעה שהיא בגדר "דבר של מה בכך", דוגמת כבל הטלוויזיה שהסיג גבול בחלל הרום של המקרקעין שמעליהם עבר (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) י' זוסמן בע"א 782/70 הנ"ל, שם, בעמ' 527). דברים אמורים בבנייה של ממש שהיתה כרוכה בהריסת מקלט ובהקמה במקום אחר של מקלט חדש ומחסנים חדשים; בסגירת חלק של החלל שבין העמודים שעליהם ניצב הבית המשותף; בתפיסת המעבר שלפני המקלט וכן חלק משטח הדשא שלפני הבית ובנייה עליהם. בנייה כזאת משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף.
יתר על כן, לא הסגת גבול זמנית ברכוש המשותף כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על ידי המערערים, על ידי הצמדתו בפועל לדירתם. בכך הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה.
בנסיבות אלה - גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים עבור החזרת המצב לקדמותו - שיקול דעתו של בית המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול דעת בכלל. בוודאי ובוודאי שאין לראות את תביעתם של המשיבים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע מהם את קבלת הסעד שביקשו.
19. הערה לענין תום הלב של בעלי הדין.
אקדים ואומר, כי המחלוקת בשאלה כיצד יש לפרש את הדיבור "תום לב" שבסעיף - שאותה עורר חברי הנכבד, השופט מ' חשין בחוות דעתו - אינה צריכה להכרעתנו. מכל מקום לא הייתי משנה ממטבע שנטבעה משכבר הימים; כדברי חברי הנכבד הנשיא בחוות דעתו, "הרואה בתיבה "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת מידה אובייקטיבית".
נשוּבה נא לעניננו. אכן, אין לשלול מכל וכל את האפשרות - שהמערערים העלו בסיכומיהם, אך לא הוכיחו אותה - כי התנגדותם של המשיבים לבנייה נבעה בראשיתה ממניעים פסולים, כמו רגשות נקם, כוונות סחטניות או שרירות לב. אולם, כאן אין אנו נדרשים לבחון את מניעיהם של המשיבים באותו זמן, אלא אם פעלו בתום לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המבנה, אחרי שעתרו לבית המשפט למנוע את הקמתו מלכתחילה. יש מקום לעמוד על ההבחנה, משום שמימושה של זכות קניין אינו דומה להגנה עליה מפני פגיעה שלא כדין. משנפגעה הזכות שלא כדין ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה, דומני, כף תום הלב לזכותו של הנפגע יותר מאשר היא נוטה לזכותו בשלב של מימוש הזכות בטרם נפגעה. כך או כך, אין למצוא שמץ דופי של חוסר תום לב בנסיונם של המשיבים למנוע את הקמת המבנה, ומשהוקם - בתביעתם להרוס אותו.
זאת ועוד. דווקא התנהגותם של המערערים מעידה על העדר תום לב מצידם. המערערים הזדרזו להשלים את הבנייה במשך פרק זמן של כחודשיים שבו לא עמד בתוקפו צו המניעה הזמני שניתן נגדם, למרות שידעו כי המשיבים מתנגדים לבנייה וכי הגישו ערעור על פסק הדין שניתן לזכותם בבית משפט השלום, ערעור שבסופו של דבר התקבל. על כך נאמר, "אכן, גם להתנהגותו של הנתבע במקרים מעין אלה נודעת חשיבות, ועלינו לשקול אותה כנגד התנהגותו של התובע. לא הרי מסיג גבול בתום לב כמסיג גבול במצח נחושה" (י' ויסמן, שם, 63). המערערים עשו מעשיהם בעזות מצח ובכך העידו על עצמם שהם מקבלים עליהם את תוצאות הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו. ההוצאות שיהיה עליהם לשאת בהן כדי להסיר את רוע מעלליהם אינן יכולות לשמש שיקול לטובתם.
טעמים נוספים
20. שיקול נוסף המחזק את התוצאה שאליה הגענו נעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף. אחד המאפיינים של יחסים אלה הוא המתח בין זכות הבעלות הבלעדית של בעלי הדירות בדירותיהם לבין השיתוף שכופה עליהם החוק בענינים שונים (ראו: י' ויסמן "יחד ולחוד בבית המשותף" משפטים טז (תשמ"ו-תשמ"ז) 197; ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת - בעקבות רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף" עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 45). סכסוכים בין בעלי דירות לגבי השימוש ברכוש המשותף ולגבי ניהול הבית המשותף הם סכסוכים נפוצים. על המאפיינים המיוחדים של "יחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף" עמד כבוד הנשיא מ' שמגר באומרו:
"יחסים אלו מאופיינים, בדרך כלל, בכך שהצדדים להם אינם בוחרים איש את רעהו, והם כאילו נכפים זה על זה באורח אקראי עקב עצם עובדת המגורים. לעתים קרובות, עשויים יחסים אלו להימשך שנים לא מעטות. הם מתאפיינים, בנוסף לכך, בקרבה פיסית הדוקה בין הצדדים --- המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר. לאור מרכיבים אלו, כשהם נראים כמכלול, ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו, בתום לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה, לרווחתם המשותפת של יושביו" (ע"א 2896/90 יוסף טרוצקי ואח' נ' אלפונסו דיין ואח', פ"ד מו(5) 454. ההדגשה שלי - י' ט').
מימרה עתיקת יומין היא כי "ביתו של אדם הוא מבצרו" (במקור: ”An Englishman’s home is his castle"). הבית הוא אחד הנכסים החמריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם. המושג "בית" היה לשם דבר (ראו, בין היתר: א' בן יהודה מלון הלשון העברית הישנה והחדשה (הוצאת לעם)). ל"הגנת בית המגורים" יוחדו בחוק הוראות מיוחדות (ראו: סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-; פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם1980-; חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב1972-). בהקשר רגיש זה של יחסי שכנים בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהזהר מאד שלא לפרוץ בהן פרצות.
השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה במקרה הנדון עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש המשותף שבבית המשותף, וכל דאלים יגבר על שכניו שומרי החוק. לענין זה יפים דבריו הקולעים של כבוד השופט א' מ' מני:
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזאת ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. --- פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי. גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם, הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים" (ע"א 515/65 מנחם רבובסקי ואח' נ' מרדכי ומרים גלסברג ואח', פ"ד כ(2) 290, 293).
במקום אחר הוסיף כבוד השופט א' גולדברג על דברים אלה באומרו כי:
" --- אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם" (ע"א 93/81 הנ"ל, שם, 450. ראו גם ע"א 429/80 הנ"ל וכן ע"א 538/80 הנ"ל).
21. והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום לב, יש להזהר מאד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לבקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.
עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם, גם תחושת הבטחון של בעל נכס - הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק - היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף. גם מטעם זה יש להגן על זכויותיהם של המשיבים ברכוש המשותף ואין להתעלם מהן רק משום שהמערערים יפיקו מהרכוש המשותף תועלת גדולה יותר, מבחינה כלכלית, מזאת שיפיקו ממנו המשיבים.
האמנם "כופין על מידת סדום"?
22. על עמדתו של המשפט העברי אעמוד בקיצור נמרץ, רק כדי להעמיד הלכה - או מה שלעניות דעתי היא ההלכה - על מכונה, בבחינת "להגדיל תורה ולהאדיר".
הכלל של "כופין על מידת סדום" (משנה, אבות, פ"ה מ"י. בבא בתרא, י"ב ע"ב; י"ג ע"א; נ"ט, ע"א. כתובות, ק"ג ע"א. עירובין, מ"ט ע"א. רמב"ם, הלכות שכנים פרק ז', הלכה ח'; פרק י"ב, הלכות א'-ד') - שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום - הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: "לא תסיג גבול רעך אשר גבלו ראשונים בנחלתך אשר תנחל בארץ וכו'" (דברים י"ט, י"ד). ופירש רש"י: "לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול". ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: "ארור מסיג גבול רעהו וכו'" (דברים כ"ז, י"ז). ופירש רש"י שם: "מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)". מכאן, שאין אוחזים בכלל של "כופין על מידת סדום" כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע.
לא זאת בלבד. לכאורה מראה העיון במקורות שלא נעשה שימוש בכלל זה באופן הפוגע בזכויות בעלות במקרקעין. דומה שהמקרה היחיד - שאולי ניתן לראות בו בדוחק פגיעה בזכויות קנין - הוא כפיית אדם בכוח הכלל שלא לפתוח חלון בקיר ביתו המשקיף אל חצר שכנים (בבא בתרא נ"ט, ע"א; רמב"ם, שם). ראוי לציין כי על פסקו של הרמב"ם בענין זה נמתחה בקורת על ידי גדולי הפוסקים, שטרחו לאבחן ולסייג את ההלכה. כך או כך נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי, בדרך כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם, גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש - אין כופין על מידת סדום (עיינו במאמרו המעניין של אברהם ויינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" דיני ישראל י"ח (תשנ"ה-תשנ"ו), נג, במקורות שם; וכן בעוד מקורות. כן עיינו בע"א 538/80 הנ"ל, שבו שלל בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט א' שיינבוים, את השימוש בכלל במקרה דומה).
מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר, כאמור בראש פסק דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט.
סיכום
23. שיקול הדעת של בית המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות, או זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים. אולם, נראה לי שגם לשיטתם של הסוברים כי שיקול הדעת אינו כקוף של מחט אלא כפתחו של היכל, אין המערערים זכאים - לאור נסיבותיה המיוחדות של הפרשה הנדונה - שבית המשפט יושיט להם את ידו.
24. לפיכך אני מציע לדחות את ערעורם של המערערים ולחייבם בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000.- ש"ח.
ש ו פ ט
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה