בבית המשפט העליון
רע"א 6339/97
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד השופט א' מצא
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד השופט י' טירקל
כבוד השופט י' אנגלרד
המבקשים: 1. משה רוקר
2. רינה רוקר
נ ג ד
המשיבים: 1. משה סלומון
2. חנה סלומון
3. יאיר ברקר
4. יעלה ברקר
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי בחיפה מיום 28.9.97 בתיק ע"א 4407/96
שניתן על ידי כבוד השופטים: סלוצקי,
פינקלמן, וסרקרוג
תאריך הישיבה: ט"ז בטבת תשנ"ח (14.1.98)
בשם המבקשים: עו"ד הוד
בשם המשיבים: עו"ד ברין
השופט י' אנגלרד:
אנו רואים בקשת רשות ערעור זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער, וכאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
1. לפנינו סכסוך שכנים בבית משותף שנמשך כבר למעלה מעשר שנים. סיבת הסכסוך היא בנייה של בעלי דירה אחת בבית בשטחו של הרכוש המשותף. לאחר גלגולים אחדים בערכאות הוצא נגד בעלי הדירה האחת (להלן: המערערים), על פי בקשתם של בעלי שתי דירות אחרות (להלן: המשיבים), צו המחייב את המערערים להשיב את המצב לקדמותו ולהרוס כל בנייה שבוצעה על ידם ברכוש המשותף וכן למסור למשיבים את החזקה המשותפת בכל השטח של הרכוש המשותף שנתפס על ידי המערערים. כן חויבו המערערים לשלם למשיבים פיצויים בשל עגמת נפש ושלילת ההנאה מן הרכוש המשותף בסך 10,000.- ש"ח.
2. על פסק דין זה, שניתן על ידי בית משפט השלום בחיפה ביום 5.11.1996, מפי השופטת טובי-פרידמן, הגישו המערערים ערעור בפני בית המשפט המחוזי. ערעור זה נדחה ביום 28.9.1997 בפסק-דינו של הנשיא מ' סלוצקי, אליו הצטרפו השופט ש' פינקלמן והשופטת ש' וסרקרוג. בית המשפט שב והדגיש כי כל פגיעה ברכוש המשותף טעונה הסכמה מוקדמת של האסיפה הכללית של בעלי הדירות, כי כל בנייה ברכוש המשותף ללא הסכמה, היא פגיעה בו, ומהווה שלילת השימוש בו לצמיתות משאר בעלי הדירות, כי כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלא שנתלווה לה נזק ממשי, די בה כדי להצדיק צו מניעה, כי היתר בנייה, כשלעצמו, אין בו כדי להכשיר בנייה תוך פגיעה בזכות קניינית של בעלי הדירות האחרות ברכוש המשותף. על כן החליט בית המשפט המחוזי כי משנפגעו המשיבים על ידי הקמת מבנה על הרכוש המשותף, ללא הסכמתם, זכאים הם לסעד של החזרת המצב לקדמותו על ידי צו הריסת המבנה ומתן אפשרות לשימוש ברכוש המשותף. כן ראויים המשיבים לפיצוי בשל עגמת נפש.
3. פסק דין זה של בית המשפט המחוזי בחיפה הוא מושא הערעור שבפנינו. למעשה, אין המערערים חולקים על ההנחות המשפטיות של בתי המשפט קמא. טענתם העיקרית היא כי בשל נסיבות המקרה הנדון אין לצוות על הריסת המבנה שנבנה ברכוש המשותף שלא כדין. כלומר, טענתם היא כי על בית המשפט להפעיל שיקול דעת בדבר הסעד של הריסת המבנה. ואמנם, השאלות האם יש לבית משפט שיקול דעת מעין זה במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת - ואם כן, כיצד להפעילו - שאלות אלה חדשות הן ובעלות חשיבות משפטית ניכרת. על כן החליט ההרכב המקורי, לאחר שמיעת בעלי הדין, כי המשך הדיון יהיה לפני הרכב מורחב של בית משפט זה. בעקבות הרחבת ההרכב, החליט הנשיא כי תינתן רשות לבעלי הדין לסכם את טענותיהם בכתב וכי פסק הדין יינתן על יסוד החומר המצוי בתיק בית המשפט, בתוספת הסיכומים שיוגשו על ידי בעלי הדין, מבלי שתידרש השלמת טיעון נוספת. ואמנם כך נעשה: עיינו בחומר שבתיק ובסיכומים בכתב שהוגשו על ידי בעלי הדין והוחלט, כאמור, כי בשל חשיבות הנושא יש להיעתר לבקשת רשות הערעור.
4. נקודת המוצא של דיוננו היא כי הבנייה של המערערים ברכוש המשותף היא שלא כדין. לכן, עקרונית, עומדת למשיבים הזכות להשבת המצב לקדמותו. נמצא, כי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהריסת המבנה אינה עניין של שגרה, אלא תלויה בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון. מכאן כי יש חשיבות לפרטי המקרה הן באשר להתנהגותם של בעלי הדין הן באשר לנסיבות החיצוניות. אפרט אותם בקצרה:
(א) המדובר בבית משותף בן ארבע דירות שהוקם בשנות החמישים. בראשית שנות השמונים התברר כי קיימת אפשרות להגדיל את שטח הבנייה בבית בכ40%-, שהם כששים מטר מרובע. נתקיימו מספר ישיבות של ועד הבית כדי לדון בהרחבת הדירות השונות. המערערים, שהיו מעוניינים לבצע את התכנית להרחבת דירתם, הגישו בשנת 1986 בקשה להיתר בנייה. המשיבים הגישו התנגדות לתכנית והוועדה המקומית החליטה לערוך ביקור במקום שהתקיים ביום 19.11.1986. הוועדה המקומית החליטה ביום 5.1.1987 לתת היתר בנייה בכפוף לתנאים אחדים, ביניהם התנאי כי ייבנו למשיבים מחסנים נפרדים במקום השטח שהיה בשימושם במקלט הקיים. יצויין כי אבדן השימוש במקלט כמחסן היווה אחד מנימוקי ההתנגדות של המשיבים לבקשת היתר הבנייה. המשיבים ערערו על החלטה זו בפני הוועדה המחוזית אשר החליטה ביום 14.5.1987 לדחות את הערעור.
(ב) המשיבים פנו ביום 1.6.1987 בתביעה לבית משפט השלום בחיפה ולמתן צו מניעה קבוע כנגד המערערים. כן פנו המשיבים בהמרצה לקבלת צו מניעה זמני אשר ניתן ביום 16.11.1987. ביום 5.9.1989 ניתן פסק דינו של בית משפט השלום שבו נדחתה תביעתם של המשיבים למתן צו מניעה קבוע בנימוק כי המשיבים נתנו את הסכמתם העקרונית להרחבת הדירה של המערערים. עם זאת, בית משפט השלום האריך את צו המניעה הזמני עד להגשת הערעור. הערעור הוגש ביום 13.9.1989 , אך הבקשה להארכת צו המניעה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בתאריך 10.10.1989. ביום 19.12.1989 קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה החלטה לפיה יימנעו המערערים מהשלמת הבנייה מעבר למה שנעשה עד לאותו היום. ואמנם, בתקופת הביניים שבה לא היה בתוקף צו מניעה - דהיינו בין התאריכים 10.10.1989 - 19.12.1989 הצליחו המערערים לבצע את הרחבת הדירה בהתאם לתכנית.
(ג) ערעורם של המשיבים בפני בית המשפט המחוזי נתקבל ביום 29.8.1990 בנימוק כי לא היה יסוד לקביעתו של בית משפט השלום בדבר קיומה של הסכמה מצד המשיבים לתכנית הבנייה. התוצאה הייתה כי במסגרת תביעה זו נאסר על המערערים לעשות כל פעולות בנייה נוספות. בית המשפט הוסיף כי "אין בכך לקבוע כל עמדה בשאלה, אם יכולים עתה המערערים (המשיבים בענייננו - י' א') לפתוח בהליך חדש להחזרת המצב לקדמותו". המערערים קיבלו רשות ערעור בבית משפט זה, אך חזרו בהם בסופו של דבר מן הערעור והוא נדחה לכן ביום 8.3.1995.
(ד) לאחר סיום המערכה הראשונה, בהצלחה מבחינתם, בבית המשפט המחוזי, פתחו המשיבים במערכה הנוכחית להשבת המצב לקדמותו על ידי הריסת הבנייה. אתאר בקצרה את מהות הבנייה. המערערים, שהם בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את חלל העמודים, חברו אליו חלק מן המקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא. תמורת חלק המקלט הם בנו - כדרישת הוועדה המקומית - שני מחסנים תקניים מאחוריו, כנראה תוך כדי חפירה בשיפוע הקרקע. עלות סילוק הבנייה היא לפי הערכת מומחה משנת 1995 בסביבות 40,000 ש"ח ובנוסף לעלות שיקום הדשא והגינה כ- 50,000 ש"ח.
5. נכון הוא כי המערערים ביצעו את הבנייה בזמן שלא היה צו מניעה בתוקף ובזמן שעדיין עמד על כנו פסק דין של בית משפט השלום, שהתיר להם את הבנייה. אולם, עם ביטול פסק הדין בערעור, בנייתם ברכוש המשותף הפכה (למפרע) שלא כדין. כמו כן, בצדק קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו במערכה הנוכחית כי אין המערערים יכולים להסתמך על תום לבם. המשיבים הגישו, כאמור, ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום כ10- ימים לאחר שניתן. המערערים ידעו על התנגדותם העיקשת של המשיבים, ולכן אין לדבר על תום לב לגבי בנייה בשטח המריבה, מה גם שפסק הדין לטובתם בעת ההיא טרם יהפוך לסופי.
6. אשוב אפוא לשאלה העקרונית: האם בנסיבות אלה של בנייה שלא כדין ברכוש המשותף עומד לבית המשפט שיקול דעת בנוגע לסעד של הריסת הבנייה. אומר מיד כי איני רואה בנקודה זו הבדל מהותי בין בנייה שלא כדין ברכוש המשותף לבין בנייה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי. גם כאן וגם שם יש פגיעה בזכות הקניין של אחר. כמו כן, הפעלת שיקול הדעת לטובת הפולש אין פירושה בהכרח שלילת כל סעד מן הנפגע; אפשר גם אפשר כי שיקול הדעת נוגע לברירה בין סעדים שונים, כגון בין סילוק לבין תשלום פיצויים.
7. אבחן תחילה את התשתית הנורמטיבית לתביעת סילוק המבנה. לרשות המשיבים עומדות שתי מערכות דינים לקבלת מבוקשם. מן הצד האחד, מעשה המערערים הוא בבחינת עוולה בנזיקין, דהיינו, הסגת גבול במקרקעין במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. במסגרת עוולה זו מוסמך בית המשפט לתת ציווי לסילוק יד כאחת התרופות להן זכאי הנפגע על פי סעיפים 3, 71 ו72- לפקודת הנזיקין. מן הצד האחר, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, וזאת על פי סעיפים 16 ו17- לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-. במקרה של בנייה במקרקעי הזולת - שהוא המקרה שלפניי - הנהיג המחוקק הסדר מפורט בסעיפים 26-21 לחוק המקרקעין. במקרה שלנו הסתמכו המשיבים, למעשה, על שתי המערכות, משום שלא הסתפקו בדרישה להריסת הבנייה על יסוד זכותם הקניינית ברכוש המשותף, אלא תבעו גם פיצויים על נזקם הנפשי. תרופת הפיצויים חייבת להתבסס בנסיבות המקרה הנדון על האחריות בנזיקין, כפי שעולה מהוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין.
8. אם נבסס את תביעת ההריסה של הבנייה שלא כדין על דיני הנזיקין, הרי אין כל ספק כי בית המשפט לא רק מוסמך להפעיל שיקול דעת, אלא מצוּוה לעשות כן על פי הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין, אשר זו לשונה:
"בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים."
כפי שהובהר גם בפסיקה של בית משפט זה, הרקע לשיקול דעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציווים - צו עשה או צו לא-תעשה (סעיף 72 לפקודה) - הוא עניין של דיני יושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי. וכידוע, בכל עניין של יושר, במובן הequity- האנגלי, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב. ראה ע"א 634/61 מקיטן נ' מקיטן, פ"ד טז(2) 945, בעמ' 952[ה], מפי השופט כהן. ראה עוד טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §320.
9. אולם, שאלת הפעלתו של שיקול הדעת בעניין החזרת ההחזקה במקרקעין מעוררת מספר שאלות שברצוני לגעת בהן בקצרה. ראשית, נטען, כי בהבדל מן העוולות הנוגעות למיטלטלין (גזל ועיכוב נכס שלא כדין), אין בעוולה העוסקת במקרקעין - הלא היא הסגת גבול - כל הוראה בפקודת הנזיקין הדנה בהחזרת הנכס או בהשבת המצב לקדמותו. ראה ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג(2) 1085, בעמ' 1092, מפי השופט מ' לנדוי. לכן יש, לפי דעה זו, להיזקק לעילה הנשענת במישרין על זכות הקניין (כלומר, היום, על הוראות חוק המקרקעין). על אף שלטענה זו אפשר למצוא תימוכין בהיסטוריה של המשפט המקובל האנגלי, אני גורס כי בשל המבנה העצמאי של פקודת הנזיקין, אין כל מניעה כי בית המשפט יפעיל את תרופת ההשבה בעין (הכוללת גם השבת המצב לקדמותו על ידי הריסה) מכוח הסמכות לתת צו-עשה על פי הסעיפים 74-71 לפקודה. ברוח זו ראה טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §§328, 331.
10. שנית, על אף שמקורה של תרופת הציווי בדיני היושר האנגליים, שאלה גדולה היא האם אין לצמצם את שיקול דעתו של בית המשפט להפעלת אותם המבחנים הנקובים בהוראת סעיף 74 לפקודה? כך, למשל, לא מצוינת בהוראה זו הדרישה של נקיון כפיים, שהיא דרישה קבועה לגבי המבקש סעד בדיני היושר. בתי המשפט נטו לראות במתן הציווי בנזיקין עניין של דיני יושר ולכן החילו לגביו את השיקולים המסורתיים. ראה על סוגיה זו טדסקי ואח', דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שנייה תשל"ז) §320. אולם, השאלה של מעמד תרופה זו בפקודת הנזיקין לא נדונה במפורש על ידי בתי המשפט. מאחר שבעניינינו אין צורך להכריע בשאלה זו, אני משאיר אותה בצריך עיון.
11. שלישית, על אף העובדה כי מתן ציווי נתפס באופן עקרוני כעניין של דיני יושר, בתי המשפט קבעו כי כאשר בית המשפט מתבקש לתת תרופה, שיסודה בדיני יושר, על יסוד זכות קניינית, אין בית המשפט נהנה מאותו שיקול דעת רחב. בהקשר זה הסתמכו בתי המשפט על "הכלל הידוע במשפט האנגלי 'כי כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין אז היושר הולך בעקבות הדין'" (Equity follows the Law). ראה במיוחד ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3) 617, בעמ' 622 623-, מפי השופט י' כהן; כן ראה את דברי חברי השופט א' גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, בעמ' 448 - 449. המסקנה העולה מפסיקה זו היא כי לגבי התרופה של צו-מניעה במקרה של תביעה מצד בעל זכות קניין, שיקול הדעת של בית המשפט אינו נשלל לחלוטין, אך הוא מצומצם בהרבה מזה הקיים לגבי סעד ציווי רגיל על פי דיני היושר.
12. דא עקא: פסקי הדין הנזכרים לא הקפידו לעמוד על מהותה המדויקת של עילת התביעה שביסוד סעד הציווי. כאמור, כיום עומדות לבעל זכות הקניין שתי מערכות של דינים: נזיקין וקניין. עד לחקיקת חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין, העילה הקניינית, בהבדל מן העילה הנזיקית, התבססה על הדין העותמאני. היחס בין שתי המערכות היה בעייתי ועורר חילוקי דעות בין השופטים כפי שעולה מפסק הדין המפורסם ע"א 257/57 ברנט נ' ברנט, פ"ד יב 565. כיום שאלת היחס אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. נמצא, כי הסעדים על פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית - הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס - אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין. מכאן כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי המשפט כי המדובר בסעד שביושר. ואם לא בסעד שביושר מדובר - ואף לא בציווי על פי פקודת הנזיקין - מהיכן נובע שיקול הדעת של בית המשפט במתן הסעד הקבוע בחוק? לשאלה זו אין למצוא תשובה ברורה בפסיקה הנזכרת.
13. ואמנם, השאלה המכרעת במקרה זה היא, האם עומד לבית המשפט שיקול דעת, יהא הוא רחב או מצומצם, גם במסגרת הסעדים המוענקים על ידי חוק המקרקעין? ההוראה המרכזית השייכת לעניין שלפני היא, כאמור, סעיף 21 לחוק המקרקעין. הוראה זו חלה גם על בנייה ברכוש משותף כפי שנאמר במפורש בסעיף 46, בכפוף לשינויים המחוייבים. אמנם, הוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין מצויה בפרק ה' לחוק, אשר עקרונית אינו חל על בתים משותפים על פי הוראת סעיף 56(א) לחוק זה. אולם, סעיף 21 לחוק מצוי בפרק ד' לחוק, ולדעתי, ההפנייה אליו בסעיף 46 לחוק אינה קונסטיטוטיבית, אלא היא באה לשם הבהרה גרידא. כלומר, גם ללא הפנייה מפורשת היינו מחילים על מקרה של בנייה במקרקעין המשותפים את הוראת סעיף 21 לחוק. הוא הדין במקרה של בנייה ברכוש המשותף של בית משותף. אין כל סיבה שלא להפעיל את הוראות פרק ד' לחוק על הרכוש המשותף בבית משותף בשינויים המחוייבים. ואמנם, בית המשפט המחוזי יצא במקרה הנדון מן ההנחה כי יש להחיל את הוראת סעיף 21 לחוק.
14. לכאורה, במסגרת סעיף 21 הברירה לגבי הסעדים נתונה באופן בלעדי לבעל המקרקעין ואין זכר לשיקול דעת נוסף מצד בית המשפט. והראיה: כשהמחוקק חפץ לתת שיקול דעת לבית המשפט במסגרת הוראות פרק זה, הוא עשה זאת במפורש, כגון בהוראת סעיף 24 לחוק לגבי התשלום בעד השימוש. מניין תימצא אפוא סמכות שיקול הדעת לבית המשפט? ברי, כי מקור הסמכות אינו יכול להיות בדיני היושר האנגליים. לא זו בלבד שהסעד "הצוויי" מושתת במישרין על החוק (ללא קשר היסטורי כלשהו לדיני היושר האנגליים), אלא שלפי הוראות הסעיפים 160 ו161- לחוק המקרקעין אין להיזקק עוד למשפט האנגלי בהקשר זה. מקור הסמכות להפעלת שיקול דעת שיפוטי חייב אפוא להימצא ביצירה העצמאית של המחוקק הישראלי. ואמנם, מקור אפשרי מצוי בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, המעניק לבית המשפט שיקול דעת על יסוד העיקרון הכללי של שימוש-לרעה בזכות. דא עקא, לשונה של הוראה זו סתומה למדי, ואין מנוס מלבחון את משמעותה על רקע הסוגיה המורכבת של שימוש-לרעה בזכות.
15. ואמנם, הסוגיה של "שימוש-לרעה בזכות" מפורסמת היא בעולם המשפט, וידועים חילוקי הדעות על עצם צדקת העיקרון, על היקף תחולתו ועל יחסו לעיקרון של תום הלב. ראה על כך י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (ירושלים תשנ"ז) 49 71-. מאחר שבמקרה שלפנינו מדובר במקרקעין עליהם חל סעיף 14 לחוק המקרקעין, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם העיקרון המבוטא בהוראת סעיף זה חל גם על זכויות אחרות. אסתפק בהערה, כי לטעמי, צודק פרופ' י' ויסמן בדעתו כי מבחינה עקרונית הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות (ויסמן, שם, בעמ' 69, סמוך להערה 3). כן מסכים אני אתו (בניגוד לדעתו של א' רוזן-צבי, "שימוש לרעה בזכות מקרקעין - לפרשנות סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-", עיוני משפט ד (תשל"ה/תשל"ו) 651, 669), כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מונעת היזקקות לעקרון תום הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (ויסמן, שם, בעמ' 54, הערה 1).
16. התפיסה כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום הלב (הנבחן לפי אמת מידה אובייקטיבית, כדעתו של חברי הנשיא א' ברק) משפיעה בהכרח גם על פרשנותו של סעיף 14, אשר מורה בזו הלשון:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר."
יש הגורסים, כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית; ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על ידה. כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית. לדעתי, יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול עשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת. ראה כללית, ויסמן, שם, בעמ' 52 55-, רוזן-צבי, שם, בעמ' 660 662-.
17. מחלוקת עקרונית נוספת נוגעת במישרין למקרה הנדון, והיא: האם במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין מוגבלת הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות למקרה שבו מנסה האדם הנפגע (ה"אחר") להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, או שמא היא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון? כלומר, האם מסיג גבול יכול לחסות בצל הדוקטרינה בטענה כי סילוק ידו שלו היא שימוש-לרעה בזכותו של הבעלים? פרופ' א' רוזן-צבי, ז"ל, יצא בחריפות כנגד הרחבת הדוקטרינה על המקרה האחרון, בטענה "כי אין בכוחה ליצור זכויות פוזיטיביות בנכסיו ובזכויותיו של אדם" וכי "אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העקרון המוסרי 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינן מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית". (רוזן-צבי, שם, בעמ' 656 657-). ברוח זו גם: א' גולדנברג, "הסגת גבול בחלל האוויר", עיוני משפט ב (תשל"ב) 218, בעמ' 221. פרופ' ויסמן, הגדיר את המחלוקת בצורה שונה במקצת בהעמידו את השאלה באופן הבא: האם אפשרי שימוש-לרעה בזכות על ידי תביעה משפטית? ראה ויסמן, שם, בעמ' 60 64-.
18. גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל אינה נראית לי והיא אינה מקובלת על פסיקתו של בית משפט זה כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 531, בדבריו של השופט ח' כהן (בעמ' 530):
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו-מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי-נוחות לאחר' - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת."
