השופט מ' חשין חוק המקרקעין

השופט מ' חשין:

ראובן, בעלים של דירה בבית משותף, בונה על הרכוש המשותף בלא שקיבל את הסכמתו של שמעון, אף-הוא בעלים של דירה באותו בית משותף. זכותו של שמעון עומדת לו לדרוש מראובן כי יסלק את הבנוי ויחזיר את המצב לקדמתו. יתר-על-כן: ראובן כי יסרב להיענות לדרישתו של שמעון - לסלק את הבנוי ולהחזיר את המצב לקדמתו - רשאי שמעון לסלק את הבנוי על חשבון ראובן. כך מורה אותנו סעיף 21 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן נכנה אותו - חוק המקרקעין):

"ברירת בעל המקרקעין	21.	(א) הקים אדם מבנה ... במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.
		(ב)....
		(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
		(ד)...."

           האם זכותו זו של שמעון - זכות ללא-סייג היא? חבריי כולם מסכימים כי זכותו של שמעון כופפת עצמה לסייגים, וכי בית המשפט קנה שיקול-דעת אם יורה על סילוק הבנוי - כדרישת שמעון - או אם יחייב את ראובן אך בתשלום פיצויים לנפגע, לשמעון.  ואולם חבריי נחלקים בדעתם באשר לעוצמתם של אותם סייגים ובאשר להיקף שיקול דעתו של בית המשפט. אשר למקורם המשפטי של הסייגים, גם בנושא זה העלו חבריי וריאציות אחדות: עקרון תום-הלב שנוסד בהוראת סעיף  39 (וסעיף 12) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג 1973- (להלן נכנה אותו - חוק החוזים); עקרון "הגבלת זכויות" הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ולפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר"; ועקרונות אחרים שנקבעו בהלכה.

2.       אני מסכים לדעת חבריי כי זכותו של שמעון - בעל הדירה הנפגע - נתונה לסייגים, וכי בית המשפט קנה שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשת שמעון להרוס את הבנוי. אשר לעוצמתם של הסייגים, סבורני כי עוצמה זו עוצמה קלושה וזניחה היא.

מתוך שחבריי הקיפו את הנושא סביב-סביב, אספק עצמי בחוות-דעתי שלהלן אך בכמה וכמה הגהות.

לנושא תום-הלב - הערה שהיא ספק-סמנטית ספק-מהותית

3.       נזכיר בראשית את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, הקובעת וזו לשונה:

"קיום בתום לב

39.

בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."

בעקבותיה של הוראה זו צועדת הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים, ולפיה "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב." מוסיף ומורנו סעיף 61(ב) לחוק החוזים, כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה." הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים מדמה עצמה לתחנת-אוטובוסים המשלחת אוטובוסים אל כל רחבי הארץ. כמוה כתחנת-אוטובוסים כן היא הוראת סעיף 61(ב) לחוק, המשלַחַת את הוראת סעיף 39 (כמותה את הוראת סעיף 12, ובעצם את כל הוראות חוק החוזים), אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שָתְלָה עצמה הוראת סעיף 39 בצופן הגנטי של כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ושל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה "ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים." צירופה של הוראת סעיף 61(ב) להוראת סעיף 39 לחוק הופכת את הוראת סעיף 39 לדוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה.

           חוק המקרקעין, כמוהו כחוקי ישראל כולם, גם הוא יישלט - על דרך העיקרון - בידי הדוקטרינה שבהוראת סעיף 39 לחוק החוזים. כך תשלוט אותה דוקטרינה גם בזכותו של בעל המקרקעין (שמעון) לבקש את סילוקו של המיבנה אותו בנה ראובן (הפולש) שלא-כדין ושלא-בהיתר. עד כאן נסכים כולנו, שהרי הוראות החוק כמו נוטלות אותנו בידנו ומורות אותנו הדרך. ואולם מכאן מתפצלות הדרכים, והוא בנושא שיקול דעתו של בית המשפט. והשאלה היא: עד כמה מעניקה אותה דוקטרינה שבסעיף 39 לחוק החוזים שיקול דעת לבית המשפט אם ייעתר לשמעון ויורה על הריסת הבנוי? מהו היקף שיקול דעתו של בית המשפט במקום שזכויות קנין מעורבות במערכת? חבריי נחלקו ביניהם ועתה הגיע זמני להודיע עבור מי אצביע.

           בנושא זה של תום-לב ביקשתי להעיר מספר הערות.

4.       לדעת חבריי - הדבר בא לידי ביטוי בולט בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק - המושג "תום לב" הינו מעין-ספוג להשקפות ולעיקרים מצויים בחברה ורצויים לה. אומר חברי, בין שאר דבריו:

"מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה 'פתוחה', המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטיגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים."

בהמשך דבריו מונה חברי הנשיא שיקולי-מהות נוספים הממלאים בתוכן את מושג המסגרת של תום-לב. דבריו אלה של חברי הנשיא קושרים עצמם לדברים אחרים שאמר בפרשת שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (בג"ץ 59/80, פ"ד לה(1) 828), ולפיהם המושג "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים מיבחנו הוא (גם) מיבחן "אובייקטיבי" . ובלשונו (שם, 835):

"... נראה לי, כי 'תום הלב' לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא 'אוביקטיבי' במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות, הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא 'סוביקטיבי' במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת 'הסוביקטיביזציה' של המבחן האוביקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש."

           וטעם הדבר, (שם, שם):

"... נראה לי, כי ... אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרדים מעוותים של יושר והגינות ... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה,והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי."

פירוש הדברים: המושג תום-לב, כדעת חברי, באים אל קירבו עקרונות התנהגות "אובייקטיביים" המקובלים - או, הראויים כי יהיו מקובלים - בחברה בישראל; שאלת קיומו או אי-קיומו של "תום-לב" תוכרע "על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת." מכאן אף המשימה המוטלת על בית המשפט "לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום לב". ראו עוד: השופט ד"ר יואל זוסמן: "'תום לב' בדיני חוזים - הזיקה לדין הגרמני", עיוני משפט ו' (תשל"ח1978-) 485.

5.       אני מתקשה לקבל פירוש זה למושג תום-לב, שלדעתי מפקיע הוא את המושג מפשוטו ומהוראתו הרגילה. דעתי היא כדעה שהביע בזמנו השופט יצחק כהן בפרשת ספקטור נ'  צרפתי (ע"א 838/75, פ"ד לב(1) 231) לענין המושג "תום לב" בסעיף 12 לחוק החוזים, שפירושו הוא כפשוטו - פירוש "סובייקטיבי". וכה היו דבריו של השופט כהן (שם, 248):

"... פרשני סעיף זה [סעיף 12 לחוק החוזים] התחלקו בדעתם בשאלה, אם תום-לב במשא-ומתן לפי אותו סעיף הוא יסוד סובייקטיבי או אובייקטיבי. לדעת גב' ג' שלו ... 'תום לב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות. פעולה או התנהגות בתום לב הנה, על כן, פעולה המונחית על-ידי שכנוע פנימי ואמונה של הפועל בהגינותה של פעולתו, לאו דוקא ולא בהכרח פעולה המתישבת עם נורמה אוביקטיבית חיצונית'... אני נוטה לדעה של הגב' שלו ... בעיקר מהטעם שהביטוי 'תום-לב' כפשוטו ובמובנו הרגיל משמעותו היא סובייקטיבית, ואין אני רואה כל סיבה להוציאו לצרכי סעיף 12 מפשוטו... מכיון שהשופטת המלומדת מצאה שמבחינה סובייקטיבית המוכר נהג ביושר, אין להגיד שהוא הפר את מצוות סעיף 12."

גם דעתי-שלי היא, כי המושג תום לב הינו מושג "סובייקטיבי", והרי זה פשוטו של מיקרא. אכן, ניתן לעשות שימוש במיבחנים "אובייקטיביים" כדי לנסות ולברר אם פלוני עשה "בתום לב" - שאם רוב בני-אדם לא היו נוהגים כמותו "בתום לב", הנטל שיפול על שיכמו להפריך את החזקה שתעלה נגדו יהא נטל כבד - ואולם בסוף-כל-הסופות תוכרע שאלת תום-ליבו של אדם על-פי הנעשה בליבו פנימה; בליבו של האדם, ולא בדעתו של בית המשפט לאחר שיפעיל אמות-מידה ראויות לחברה בישראל.

6.       בפרשת גנימאת נ' מדינת ישראל, (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 589, 640-639), עמדתי על השפה כאמצעי-קשר בין אדם לרעהו ועל הצורך המוּבְנֶה ליתן למילות-חוק פירוש כמקובל (בכפוף, כמובן, לעקרונות פרשנות נדרשים). באותו הקשר היזכרתי את פרשת מגדל בבל, והוספתי כי "דיברה תורה בלשון בני אדם, ואם תורה כך - חוק יסוד לא כל שכן". מאותו טעם עצמו התנגדתי בזמנו למושג "שיהוי אובייקטיבי", שהמושג "שיהוי" משמיע מתוכו אך-ורק שיהוי "סובייקטיבי"; ראו: בג"ץ  2632/94 דגניה א' אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 744-741. מאותו טעם אף לא הסכמתי כי פירוש התיבה "הסכם" המופיעה בסעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג תשל"ג1973-, פורשת עצמה על "מעין-הסכם" (quasi-contract) שאין הוא אלא תבנית לעילה בעשיית עושר ולא במשפט; לאמור: הסכם הוא הסכם - גם אם הסכם מכללא הוא - ופירוש המושג "הסכם" הוא כפשוטו, ואין להפקיעו ממקומו: דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 617-615. ראו עוד והשוו: פרופסור מנשה שאוה, "יחסי ממון בין בני-זוג שנישאו בחוץ-לארץ כשמקום מושבם בשעת עריכת הנישואין היה במדינה זרה", עיוני משפט כב (תשנ"ט1999-) 571, 586 עד 590. כך באותם מקרים, כך גם בענייננו.

           המושג "תום לב" הינו, מעיקרו, מושג סובייקטיבי, ולדעתי אין להכניס בו מה שאין בו מטבע ברייתו. אני ער, כמובן, לכך שתחומי התפרשותו של המושג "תום לב" יכולים שיהיו שונים מעניין לענין, על-פי הקשר הדברים וסוג הנושא (ראו דברים שכתבתי בפרשת סרוסי: דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה; טרם פורסם); כוונתי היא, בעיקר, להבחנה הנדרשת מעצמה בין סוגים שונים של זכויות וכן בין מינים שונים של זכויות מאותו סוג עצמו (ראו והשוו: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 723-722). ואולם, יהא אשר יהא תחום הפרישה של "תום לב", לעולם - לדעתי - עניינו בליבו של אדם, במצב דעתו, ולא בעקרונות ובסטנדרדים לבר-ליבו ולבר-דעתו.

7.       כל מילה, כל ביטוי בשפה ניתן לפרשם בצימצום וניתן לפרשם ברחבות, אף ברחבות-יתר. ואולם ככל שנרחיב ונוסיף ונרחיב נגיע לנקודה שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו. משהיגענו לכאן, ואם נוסיף ונרחיב, יפקע הקרום והמילה או הביטוי יאבדו ממשמעותם הגרעינית. המושג תום-לב - בלשון בני אדם - ניתן להרחיבו, אך לא עד-בלי-די. ובאומרנו כי תום-ליבו של אדם ייקבע על-פי סטנדרדים אובייקטיביים ראויים אותם יציב בית המשפט, דומני כי בעצם אמירה זו נקרע את קרום המעטפת ותוכנו של המושג תום-לב יישפך אל הארץ. נעמיס על שיכמו של תום-לב משא אובייקטיבי של ערכים ושל סטנדרדים כפי שיקבעם בית המשפט מעת-לעת, ותום הלב יקרוס ויימחץ תחת המשא. תום-הלב לא עוד יהא תום-לב. וכפי ששורר ט.ס.אליוט (T.S.Eliot)בקווארטט הראשון (Burnt Norton) של הפואמה Four Quartets:

“Words strain,

Crack and sometimes break, under the burden,

Under the tension, slip, slide, perish,

Decay with imprecision, will not stay in place,

Will not stay still.”

ובתרגומה של אסתר כספי (ת' ס' אליוט, ארבעה קווארטטים, המעורר, 1999):

"... מִלִּים נִדְרָכוֹת,

נִסְדָּקוֹת, יֵשׂ וְנִשְׂבָּרוֹת, מִכֹּבֶד הַנֵּטֶל,

מֵעָצְמַת הַמֶּתַח, מוֹעֲדוֹת, מַחֲלִיקוֹת, אוֹבְדוֹת,

נְמַקּוֹת מֵאִי-דִּיּוּק וְלׁא יַכִּירֵן מְקוֹמָן,

לֹא יֵדְעוּ מָנוֹחַ. ..."

וניזכר אף בשיחתה של אֶלִיס עם המפטי-דמפטי, שיחה שנסבה על ענייני לשון:

 “ ’When I use a word,’  Humpty Dumpty said in rather a scornful tone, ‘it means just what I choose it to mean - neither more nor less.’                                                    ‘The questin is,' said Alice, 'whether you can make words mean different things.'                                           ‘The question is,' said Humpty Dumpty,' 'which is to be master - that’s all.' "                                                       

                             Lewis Carroll' Through the Looking-Glass,  Ch.6.      

ובתירגום לעברית:

"'כשאני משתמש במלה', אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, 'מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה - לא פחות ולא יותר.'

'השאלה היא', אמרה אליס, 'אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל-כך רבים ושונים.'

'השאלה היא', אמר המפטי דמפטי, 'מי כאן האדון - זה הכול.'"

לואיס קרול, מבעד למראה ומה אליס מצאה שם, תירגמה מאנגלית רינה ליטוין (הספריה החדשה למנויים, עורך מנחם פרי, 1999, פרק 6, עמ' 110-109).

"השאלה היא מי כאן האדון". ובלשון המקור: “’The question is’, said Humpty Dumpty, ‘which is to be master - that’s all.’". אשר לנו: בית המשפט אינו ממציא השפה, ולא אנו ה"אדון" בלשונו של המפטי דמפטי. המושג תום-לב נבנֶה מסביב לגרעין של "תום-לב", וסביבו של אותו גרעין יחוגו אירועים ומקרים הנמשכים אל מרכז הכבידה שלו. המשמעות הגרעינית היא שתקבע את תחום הפרישה של המושג. הַכְנָסַת אלמנט אובייקטיבי למערכת זו של תום-לב תשבש את הסדרים מעיקרם.

           כל כך  - באשר לתום הלב, כשהוא לעצמו.

8.       ואולם, מסענו הסובייקטיבי-האובייקטיבי טרם תם. טעם הדבר הוא, שהוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ב"תום לב" אלא ב"דרך מקובלת" אף-היא; שהרי בעל-חוזה אמור לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". כך מורה אותנו סעיף 12(א) לחוק החוזים אף-הוא, ולפיו גם במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב". המושג "בדרך מקובלת" יימלא תוכן - לכל הדעות - על-פי מיבחנים אובייקטיבים, ונמצא לנו כי המיבחן האובייקטיבי ישכון בכל-זאת בינותינו. יתר-על-כן: דומה אף זאת, כי ניתן - גם ראוי - לפרש את צמד-התיבות "בדרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות - תיאור דרך שהרבים הולכים בה - אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, דרך שהיא "דבר נאה ומתקבל" (פסחים מט, ע"א). "דרך מקובלת" הינה איפוא דרך ההגינות. אכן, כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה היא כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה אותנו איפוא מיבחן כפול: מיבחן אובייקטיבי ("דרך המקובלת") ומיבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מיבחנים אלה מיבחנים מצטברים הם. כך, למשל, אפשר שבעל-חוזה ינהג בדרך המקובלת, לכאורה, אך שלא בתום-לב, או שינהג בתום-לב אך התנהגותו תיפול מרמת הדרך המקובלת. גם במקרה אחד גם במקרה אחר יפר אותו בעל-חוזה את החיוב המוטל עליו בסעיף 39 לחוק החוזים. כך בהוראת סעיף 39 וכך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים.

9.       נזכיר להשלמה כי ה - Uniform Commercial Code קובע בסעיף 1-203 בו חובת תום-לב (Good Faith) בביצועו של חוזה. ואולם בצידה של חובה זו מתקיימת החובה לנהוג על-פי ה - Course of Dealing and Usage of Trade (סעיף 1-205 ל- U.C.C), קרא: על-פי אמות-מידה אובייקטיביות בעליל. הוא הדין ב - Restatement of the Law 2d, Contracts (1981), הקובע חובה זו (בסעיף 205 בו):

 “205  Duty of good faith and fair dealing

Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement.”

ניתן דעתנו כי הריסטייטמנט מדבר גם על “good faith" וגם על “fair dealing" (עשייה בהגינות). המושג "תום לב" שונה ממושג ה"הגינות", ש"הגינות" - להבדילה מתום לב - מחביאה בין קפליה אמות-מידה אובייקטיביות. הוא הדין בסעיף 242 לקודקס האזרחי הגרמני (B.G. B.) הקובע וזו לשונו:

“242. [Performance according to good faith] The debtor is bound to effect performance according to the requirements of good faith, giving consideration to common usage.”

(The German Civil Code, Translated by Simon L. Goren, Rothman & Co, 1994).

           הנה-כי-כן, יש תום-לב ובצידו יש "נוהג מקובל", ו"נוהג מקובל" - מטבע ברייתו - מכיל, ואמור להכיל, יסודות אובייקטיביים.

10.     כללם של דברים: דעתנו היא - על דרך העיקרון - כי תום-לב הוא תום-לב ומיבחנו הוא סובייקטיבי. אלא שהכלל הבא בסעיף 39 לחוק החוזים - כלל שהפך דוקטרינה במשפט עקב הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים - מכיל בקירבו גם חובת התנהגות בתום לב גם חובת התנהגות בדרך המקובלת, וחובה זו האחרונה תחיל על בעלי-חוזה אמות-מידה אובייקטיביות להתנהגות ראויה. מדברים אלה נדרשת מסקנה, כי במקום בו עושה המחוקק שימוש אך במושג "תום לב", באין "דרך מקובלת" בצידו, יהיה תום הלב סובייקטיבי. ראו, למשל, סעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין (להלן).

           הואיל ו-ה' יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים, נוכל לבחון קיומו של תום-לב במיבחנים אובייקטיביים (למשל: אדם מתכוון לתוצאות הרגילות של מעשיו וכו'); ואולם בסוף-כל-סופות, קביעת קיומו - או אי-קיומו - של תום-לב תהא סובייקטיבית לאדם בו מדובר.

11.     עתה, משאמרנו דברים שאמרנו, אוסיף ואומַר כי דבריי לפירוש "תום לב" ו"דרך מקובלת" בחוק החוזים היו - בעיקרם - בבחינת אדברה וירווח לי. כולנו ידענו כי השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון, ויש שלשונו של איש-המשפט לא תהא כלשונו של מי שאינו איש-משפט. יתר-על-כן: דברים שניתן היה לעשות בזמנם לא עוד ייעשו, ואולי אף אין הם ראויים כי ייעשו. התיבות "תום לב" בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבות מדדים אוביקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו. על-אחת-כמה-וכמה, שֶאֶל ה"תום לב" חָבְרָה "דרך מקובלת", וזו האחרונה מייסדת עצמה - לדעתנו - על מדדים אוביקטיביים ראויים. לא אמרוד בהלכה שנתקבלה לפירושו של חוק החוזים, וארשום את דבריי כהערת-שוליים. כך באשר ל"תום לב" בסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים. לא-כן ב"תום לב" שבדברי-חוק אחרים. ראו עוד דברים שבפיסקאות 30 עד 35, להלן.

אשר לתחום פרישתו של שיקול הדעת

12.     מה שיקולים ישקול בית המשפט בדעתו לעת דונו בשאלה מה סעד יעניק לתובע הנפגע? בענייננו, למשל: האם יעניק לתובע סעד של ביצוע בעין (במובנו הרחב של המושג) - כעתירתו - או האם יתן בידו אך סעד של פיצויים, כעתירת הנתבע?

13.     בראשית הדברים נאמר, כי מלאכת החלתה של הדוקטרינה על הוראת סעיף 21 לחוק המקרקעין - ובו ענייננו - אינה מקלה עלינו. על-פי הוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, הברירה היא בידי בעל המקרקעין לדרוש מאת מי שהקים עליהם מיבנה שלא-כדין ושלא בהיתר, לסלק אותו מיבנה ולהחזיר את המקרקעין לקדמתם. מהי "הדרך המקובלת" במקרים מעין אלה? מהי הדרך שראוי לה כי תהיה מקובלת במקרים אלה? שאלה זו הינה, למותר לומר, שאלה ערכית, וההכרעה בה תיגזר מתוך השקפות-יסוד באשר למקומו של הקנין - דהיינו: סוג הקנין וסוג זכות הקנין בהם מדובר - במערכת החברתית והמשפטית הכוללת. כולנו נסכים, למשל, כי במקום בו מדובר בדברים של מה-בכך - בזוטי-דברים - לא נתיר לו לבעל הקנין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו.

14.     בפרשת תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים (בג"ץ 6403/96, פ"ד נ(4) 241) הבאתי את דברי חז"ל על חורבן ירושלים, וכך אמרתי (שם, 249):

"וכך שנינו: 'לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה' (בבא מציעא, ל, ב). כיצד כך? וכי היה עליהם לדון דיני גזלנות? אף אתה אמור: 'שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו [עשו - מ.ח.] לפנים משורת הדין' (שם). הכול עמדו על זכויותיהם, איש לא ויתר על זכותו, וכך חרבה ירושלים. זכות באה בזכות והמפץ היה בלתי נמנע. ואם על כך חרבה ירושלים, הנוסיף אנו ונאמר 'יקוב הדין את ההר' (סנהדרין, ו, ב )  Fiat iustitia et pereat mundus?  - ייעשה הצדק[?] וייחרב העולם?"

(ראו עוד: בג"ץ 2431/95 גרשון סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781). לענייננו שלנו נאמר, כי "דין תורה" הוא חוק הכנסת, ו"לפנים משורת הדין" בדברי חז"ל הוא שיקול-דעתו של בית המשפט; שיקול-דעת שלעניין סעד, למיצער, נעלה הוא על-כל. שיקול-דעת זה חיוני הוא כדי שבית המשפט ימלא את ייעודו לעשות משפט צדק.

מעבר לאותם זוטי-דברים - כיצד נְנַהֵג את דרכנו?

15.     חברי השופט אנגלרד סובר כי המיבחן הראוי מורה אותנו לערוך -

"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה." (פיסקה 32 לחוות-הדעת)

אשר לגופו של עניין, אומר חברי השופט אנגלרד כך:

"בשקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש-לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו - כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני - והמופשט קמעה - של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף." (שם)

בעל-הפלוגתא של חברי השופט אנגלרד הוא חברי השופט טירקל, ולדעתו:

"... אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם, כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול הדעת של בית המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך כלל, משקל רב יותר לפגיעה בבעל הזכות, מאשר לפגיעה במסיג הגבול." (פיסקה 15 לחוות-הדעת)

בהמשך דבריו אומר השופט טירקל כי יש להיזהר מהרחבת שיקול הדעת מקום שהמדובר הוא בהגנה על זכויות הקנין, ומסכם הוא את דעתו כי:

"שיקול הדעת של בית המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות, או זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים." (פיסקה 23 לחוות-הדעת)

16.     כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא איפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית משפט? מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין - על רקע כל נסיבות המקרה - וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למיבחן זה, שכן מטיל הוא על בית המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע - מלכתחילה - כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע.

ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו היתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מיקצת מרכושו, השאלה היא אם הורייה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו. הנטל הוא על הנתבע, והוא החייב הסבר מדוע לא יחזיר את הגזל אלא ישלם פיצויים תחתיו. שיקול הסבירות, במובנו הרגיל של מושג הסבירות, לא יסכון אלא אם נפרשו - בהקשר גזל של קנין - כסבירות המייסדת עצמה על שתי הנחות-יסוד: אחת, כי לכאורה צודק הוא התובע-הבעלים בדרישתו, וכי הנטל על הנתבע הוא להפריך צידקתה של אותה דרישה; ושתיים, כי בעל-קנין - על-פי המקובל עלינו - הגם שלא קנה זכות מוחלטת ל"שרירות בעלים", זכאי הוא, למיצער, למיקצת-שרירות-בעלים. ראו והשוו: רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח (5) 550. לשון אחר: בעל-קנין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קנין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר יישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא - ונטל לא קל הוא - לשכנע את בית המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של ענין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:

"בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים."

דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, סעיף 9.6 בעמ' 242, ליד ה"ש 29 ו30- (מהדורה שניה, תשנ"ח1998-, כרך א').

אכן, הלכה היא מאז ומכבר, שבתביעה הסומכת עצמה על זכות הקנין, שיקול-דעתו של בית המשפט - שלא להיעתר לתובע - שיקול-דעת מצומצם הוא. ראו, למשל: ע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ, פ"ד טו 2329, 2333; ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז 801, 865; ע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פ"ד יז 1723; ע"א 389/94 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט (1) 225, 229; ע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא (1) 617, 620; ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה (2) 523, 530; ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט (1) 41, 44; ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב (3) 617, 622, 623; ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז (4) 141, 146-145, 147; רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז (1) 45, 50; ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן, פ"ד מז (5) 1, 10.

           לדעתנו, זה הלוך המחשבה הראוי; כך שומה עלינו לשקול בדעתנו.

17.     בבואנו להתוות את גבולות שיקול-דעתו של בית המשפט בשאלה אם יורה על הריסת הבנוי - כהוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין - חייבים אנו להביא במנין את הוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין, המורה אותנו דין במקרים מסויימים בהם פעל הנתבע "בתום לב". וזה דבר המחוקק בסעיף 23:

"זכות המקום לרכישת המקרקעין

23. (א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה: (1) המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין; (2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה; (3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו. (ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום-חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.      (ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21."

כדבר החוק, זכאי הנתבע לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים אם נתמלאו תנאים מסויימים, וביניהם התנאי כי "המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין" (סעיף 23(א)(1)). דומני כי יש בו בהסדר המפורט שבסעיף 23 לחוק המקרקעין כדי לצמצם לא-במעט את שיקול דעתו של בית המשפט לטובת הנתבע. לא אומַר כי הוראת סעיף 23 מעמידה לפנינו הסדר מושלם, אך למיצער רומזת היא כי במקום שהנתבע עשה בתום לב תחול, לכאורה, הוראת סעיף 23 בשלמותה.

18.     בענייננו-שלנו, הפגיעה בקניינו של התובע לא היתה פגיעה של מה-בכך, ולא שמענו מפי הנתבע הצדק-של-ממש מדוע לא יאכל את פרי-מעלליו. אכן כן: הנתבע עשה ביד רמה, ועתה הגיעה שעת שילֵם. לא אוכל להימנע מהביא מדבריו של השופט מני בפרשת רבובסקי (ע"א 5156/65, רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ (2) 290) ומדבריו של השופט גולדברג בפרשת אליאס (ע"א 93/81, אליאס נ' שיפר, פ"ד לז (2) 444). אמר השופט מני בפרשת רבובסקי (שם, 293):

"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אַלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי.

גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם, הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים."

ואמר השופט גולדברג בפרשת אליאס, (לאחר שהביא מדבריו של השופט מני; שם, 450):

"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם." (ההדגשה במקור - מ' ח')

דומה כי דברים שאמרו השופטים מני וגולדברג באותן פרשות ביקשו הם להסב על ענייננו-שלנו אף-הוא.

עוד על המקור לשיקול דעתו של בית המשפט

19.     עמדנו על הדוקטרינה שנולדה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים, כמייסדת מקור לשיקול דעתו של בית המשפט אם יעניק לתובע סעד ביצוע-בעין, כעתירתו, או אם יאלץ אותו להסתפק בסעד של פיצויים. נשאלת שאלה: האם הוראת סעיף 39 האמורה הינה המקור האחד-והיחיד לסמכותו של בית המשפט? וכיצד נִיהֵג בית המשפט עצמו קודם היות חוק החוזים? כך, למשל, מה היה דין לאחר תחילת חוק המקרקעין - בשנת 1970 - ולפני תחילת חוק החוזים, בשנת 1973? כאמור בסעיפים 160 ו161- לחוק המקרקעין, ניתק חבל הטבור שקשר אותנו אל המשפט האנגלי בנושאי מקרקעין, והשאלה הנשאלת מאליה היא, האם באותן שנים שבין-לבין היו בתי המשפט נעדרי-כוח לשקול בדעתם אם יעניקו לתובע את מבוקשו גם אם עשה שלא בתום לב, ושלא בדרך מקובלת? התשובה לשאלה היא, לדעתנו, בשלילה, ובהקשר זה ביקשתי להצביע על מקור-דין לשיקול-דעתו של בית המשפט. המקור הוא: בית המשפט הוא עצמו; בית המשפט באשר בית משפט הוא.

           לשון אחר: בית משפט, באשר בית משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו; ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.

20.     סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות-תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח (2) 89, 96, ולפיהם:

"הסמכות הטבעית שמדובר בה ... אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו."

הוסיף על-כך השופט מצא בע"פ 4846/95, 4845 שמחה ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (2) 639, 646, כי "הכלל הוא, שבסמכותו הטבועה אין בית המשפט משתמש אלא במקרים שבהם נדרש הדבר באופן חיוני, למטרה הכרחית שאין בידי בית המשפט להשיגה במסגרת סמכותו הרגילה." ועוד אמר השופט מצא בפרשת שקולניק נ' זכאי (ע"א 230/87, פ"ד מו(3) 279, 285):

"אך כשם שראוי לו לבית המשפט שלא להירתע מעשיית שימוש בסמכותו הטבועה, במקרה שנסיבותיו מחייבות זאת, כך מוטל עליו להישמר מפני עשיית שימוש בסמכות האמורה במקרה שבו אין ההימנעות מכך מובילה לאי-צדק ברור ובולט. ראוי לזכור, שבעצם השימוש בסמכות האמורה יש משום פגיעה בעקרונות הכלליים המקובלים...

על רקע זה נתגבש הכלל, כי רק במקרים מיוחדים וחריגים, ובהתקיים נסיבות כבדות משקל ויוצאות דופן, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו האמורה.

          

ראו עוד: רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה (5) 661, 668; ע"א  76/81 בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז (3) 622, 632; ב"ש 79/82 (ע"א 201/80) ישראל ארגמן חברה לבניין בע"מ נ' ברנפלד, פ"ד לו (2) 362; דליה אבן, "סמכותו הטבועה של בית המשפט: מקור לסעדי יושר", משפטים ז, 490.

הנה דוגמאות לשימוש באותה "סמכות טבעית" שבית משפט שואב מתוך גופו-שלו: ע"א 778/83, 517/84 עזבון המנוחה שרה סעידי נ' פור, פ"ד מ(4) 628, 639 (מפי השופט דב לוין: תשלומים עיתיים בתביעת נזיקין); ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84 (מפי השופט שלמה לוין: שימוש לרעה בהליכי בית המשפט); בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' אלברט עמר, פ"ד מח(3) 133, 153 (השהיית ביצועה של החלטה לשחרר עציר בערובה); בג"ץ 91/74 גבארה  נ' בית המשפט המחוזי תל-אביב-יפו, פ"ד כח (2) 519, 525 (מפי השופט חיים כהן: מניעת שימוש לרעה בהליך חקירת עדים); ע"פ 244/73 אורי רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) 798, 811-810 (מפי השופט יצחק כהן: תובע פלילי המשתמש לרעה בהליכי בית המשפט); ע"א 8/54 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ פ"ד כח(2) 436, 439 (מחיקת תובענה שאינה אלא שימוש לרעה בהליכי בית המשפט).

21.     אין צורך בדימיון מפליג כדי להבחין כי גבולותיה של אותה "סמכות טבועה" מטושטשים-משהו (בלשון המעטה) וכי היקף פרישתה של הסמכות אינו בהיר לחלוטין. אכן, בית המשפט מדבר על הסמכות הטבועה כ"סמכות מינימלית", אך בה-בעת מחיל הוא סמכות זו גם על "צידקתו" של המשפט. סמכות זו שקנה בית המשפט נָכוֹנָה ומתקיימת היא, כדברי השופט ברנזון, "כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק"; וסמכות זו "היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו, והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו".

           ואומנם, סקירה קלה של הפסיקה בישראל תלמדנו כי לא אחת ולא שתיים עשה בית המשפט שימוש באותה סמכות הקנויה לו מטבע ברייתו, גם לנושאים שנתקשה לסווגם כנושאי דיון ונוהל גרידא. הנה-כי-כן, בפרשת בן שחר נ' מחלב החליט בית המשפט להאריך מועד שבעלי-הדין הסכימו עליו ואשר זכה לקבל תוקף של פסק-דין. כך היה גם בפרשת שקולניק נ' זכאי. אינני מסתייג מהלכות אלו שנקבעו; ההלכות נכונות וראויות. ואולם, דומני כי סיווגן כנושאי "דיון" או "נוהל" גרידא לא יהא מדוייק, בלשון המעטה. הוא הדין בפרשת לאה לב (בג"ץ 3914/92 לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א-יפו, פ"ד מח (2) 491), בה נקבע כי בית-משפט, וכמוהו בית-דין רבני, השניים קנו מטבע ברייתם סמכות לעכב בעל-דין מצֵאת את הארץ. אני מתקשה לראות סמכות למנוע יציאתו של אדם את הארץ (ולו בצו זמני) כסמכות דיון ונוהל; אם כך ככלל, לא כל-שכן שזכותו של אדם לצאת את הארץ נקבעה כזכות-יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

           אני מסכים להכרעת-הדין שניתנה בפרשת לב, אך אבקש כי נראה בה מה שיש בה ולא נראה בה מה שאין בה: הילכת לב הינה הלכה מהותית - הלכה ממעלה ראשונה - הנחבאת בין קפליהם של ענייני נוהל ודיון ויעילות משפט (כלשונו של השופט ברנזון). אכן, הסמכות לעכב יציאתו של בעל-דין את הארץ נחוצה לו לבית המשפט "כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק", אך אם כך נציג אותה - וכך, אמנם, יש להציגה - נדע כי הסמכות סמכות-של-מהות היא ולא אך סמכות-של-דיון ונוהל. פסק הדין בפרשת לאה לב יספק לנו דוגמאות נוספות למשפט-של-מהות הבא בגדריה של אותה "סמכות טבועה". ראו עוד: מאמרו של פנחס גולדשטיין, "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט", עיוני משפט י' (תשמ"ד1984-), 37.

22.     מהם גבולותיה ומהו תחום פרישתה של אותה סמכות טבועה, סמכות שבית משפט קנה מטבע ברייתו? גבולות אלה ותחום הפרישה ייגזרו ממהותו של בית המשפט, ומהשקפותיה של החברה על תפקידה ודרך פעולתה של הרשות השופטת בצידן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ראו והשוו: ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 628 עד 630.

יהיו מי שֶׂיְדַמּוּ פעילותו של בית משפט לפעילות מערבל ששני צינורות מוליכים אליו וצינור אחד יוצא ממנו. מוליכים אליו צינור הדין וצינור מערכת עובדתית ספציפית; המערבל מערבל; והתוצר - הכרעת הדין - יוצא מן הצינור המוליך מן המערבל אל בעלי-הדין ואל העולם בכללו. דימוי זה, לדעתנו, שגוי הוא מעיקרו הן בבחינת המצוי והן בבחינת הרצוי. בית-משפט אינו טכנאי העושה שימוש בשבלונות ובמיסגרות וגוזר על-פיהן צורות מצורות שונות. בית משפט אין הוא דוד מערבל. בית משפט הוא אורגניזם חי, ריקמה חיה ונושמת שבכוחה לְעַבֵּד דין הבא בה; להסדיר ולסדר עובדות הבאות לפניו בתפזורת; ולמזג בין הדין המעובד לבין מערכת העובדות המסודרת. הליך עיבוד הדין בבית המשפט דומה - הגם שאינו זהה - להזרקתם של אנזימים לחומר אורגני, ופעולתו של בית המשפט בדין מדמה עצמה - הגם שאינה זהה - לפעילותם של האנזימים על החומר האורגני.

23.     הרשות השופטת אינה אך חבר שופטים וספר חוקים ושולחן וכסא ומנורה. המושג רשות שופטת הינו רחב - רחב ועמוק - מאלה. בית משפט הוא צדק ויושר, ערכים ומינהגות, מוסכמות ומושכלות, עקרונות ועיקרים. אמרתי על-כך בפרשת לילי סגל (בג"ץ 5503/94 לילי סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 562):

"... בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובציקלוננו מיטען של שפה ולשון, הגדרות לשון ומשמעויות, מינהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. מוחנו וליבנו הוכשרו למעשה פרשנות ביודעין ובלא-יודעין. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות, לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת-האדם, גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט המונח לפנינו."

הוספתי על כך בפרשת ידיעות אחרונות בע"מ נ' יוסף קראוס (דנ"א 7325/95, טרם פורסם; בפיסקאות 22 ו23- לחוות דעתי):

"... בגישתנו אל מלאכת-הפרשנות - כמונו כרופא מנתח - אין אנו באים בידיים ריקות. לעת קריאה בחוק וגלימתנו עלינו, נושאים אנו על גופנו 'אשפת-פרשנות' - יימצאו מי שיאמרו 'ערכת-פרשנות' - ובאשפה זו כל אותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו: עקרונות-יסוד של השיטה, מוסר, הגינות, צדק. אלה - ואחרים שכמותם - ערכי-יסוד הם, ומהם ייגזרו ערכי-מישנה."

בהמשך דבריי הוספתי ודיברתי על "אשפת הפרשנות"  שבית המשפט נושא על גבו כל העת, ודימיתי דין לתוכנה ואת בית משפט לחומרה. וכך אמרתי (שם, בפיסקאות 23, 24 ו25-):

"... בגשת בית-משפט לפירושו של חוק, מרכיב הוא על עיניו את מישקפי-השפיטה - אלה מישקפי הערכים והעקרונות - ואו-אז הופך החוק 'היבש' ונטול-החיים למלא-חיים. והוא בדומה לטיפת מים הנראית מבעל למיקרוסקופ.

ניתן לדמות חוק לתוכנה ואת בית-המשפט לחומרה, חומרה שמשולבים בה עיקרי-היסוד והערכים. התוכנה הינה חסרת-משמעות אלא אם נשלב אותה במחשב - בחומרה - וניגש לפיענוח התוכנה דרכם של ערכים, דרכם של עקרונות, דרכו של מוסר. ואילו אם יבקש המחוקק לשנות מן העקרונות הטבועים בחומרה, יכול הוא כמובן לעשות כן (במיגבלות), אלא שבמקרה זה יהא הדבר תלוי, בין השאר, בשאלה אם הנורמה המשנה הינה ברמה מתאימה כדי לשנות מנורמות הטבועות בחומרה.

מקובל לומר כי פירושו של חוק מתחיל במילות החוק. אמירה זו נכונה, כמובן, לעת רצוננו לרדת לחקר מילות החוק וצירופיהן, ואולם אנו הם העושים כמיטבנו לפרש, ואנו אין אנו טבולה ראסה. עד שנבוא אל החוק חייבים אנו לשאול: מי הם אנו; והתשובה לשאלה היא, ש'אנו' הם אותם ערכים, אותם עקרונות, אותו מוסר, אותם סידרי-עולם ראויים. נמצא לנו איפוא, כי פותחים אנו את מסע הפרשנות - אפשר שלא-במודע ושלא-ביודעין - באותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות - המצע שעליו מושתת החוק - ומהם תימשך דרכנו. לא 'נבין' חוק אלא אם ננתחו בכלי-מחשבה מאשפה-שעלינו, ואותם כלי מחשבה הם שידריכו אותנו... יהיו שיקראו לדרך פרשנות זו 'פירמידה הפוכה', ראו: איל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים, תשנ"ו1996-...

ואולם נדע ונזכור כי פירוש משפטי הינו - תמיד ולעולם - יצירה משפטית, יצירה ערכית, חלק בלתי-נפרד מתרבות העם והמדינה."

 

ראו עוד והשוו: ע"פ 4675/97 ישראל רוזוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם; בפיסקה 18 לחוות-דעתי); בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם; בפיסקה 12 לחוות-דעתי).

           בית משפט הוא איפוא ריקמה חיה, ודין הבא בתוכו יעובד עד שתצא הכרעת-דין. העיבוד יהא בצדק וביושר, בערכים ובעקרונות, בקאנון הפרשנות הכולל ובהתאמת כל אלה למקרה שלפני בית המשפט.

24.     משנתמנה פלוני שופט, מצהיר הוא הצהרת אמונים בזו הלשון (סע' 6 לחוק יסוד: השפיטה):

"אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים."

          

שבועה זו מכילה יסודות אחדים, ומכולם ביקשנו לעמוד על חובתו של השופט לשמור אמונים לחוקי מדינת ישראל ולשפוט משפט צדק. שופט שומה עליו לעשות ככל-יכולתו לשלב ולמזג בין השניים - בין החוק לבין משפט הצדק, וסדק - או סדק-לכאורה - כי ייגלה בין שני אלה שומה על השופט לעשות לגישור ולפישור בין השניים, מתוך מודעות כי החוק נועד למקרה ה"ממוצע" וכי יש שמערכת המוצגת לפניו היא כה רחוקה מן ה"ממוצע" עד שיש להשלים מעט, לחסר מעט, "לפרש" על-דרך שלא תביא לעוול, למשפח, לאבסורד.  וכדבריו של השופט ברנזון בפרשת בן שחר נ' מחלב (שם, 96), דברים שכבר הבאנו פעם אחת למעלה:

"הסמכות הטבעית שמדובר בה במשפט זה אינה אלא אותה סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשייה היומיומית שלו."

דברים אלה שהורנו השופט ברנזון יתפשו, ובעוז,גם בנושא הסעדים שבית משפט אמור ליתן למתדיינים לפניו. ראו עוד: יצחק אנגלרד, מבוא לתורת המשפט (הוצאת יהלום, תשנ"א1990-) 92 ואילך.

25.     בנושא שיקול דעתו של בית המשפט להחיל דין ולעשות משפט צדק - דגש על משפט צדק - אין בדעתנו להרחיק לכת יתר-על-המידה ולהכניס עצמנו בגופו של המשפט המהותי. כל שמבקשים אנו עתה הוא, לחסות תחת כנפי הסמכות המוקנה לבית משפט מטבע ברייתו לא אך ענייני נוהל וסדר דין במובנם המצומצמם, אלא גם שיקול-דעת בנושא הסעד שבעל-דין יזכה בו.

           סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד1984-, מסמיך כל בית משפט בענין אזרחי להעניק כל סעד שיראה לנכון. ובלשון החוק:

"סמכות כללית לתת סעד

75.

כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו."

סמכות ליתן כל סעד יש לו לבית המשפט, והשאלה שלפנינו מסיבה עצמה על שיקול דעתו של בית המשפט, אם יעניק לבעל-דין סעד זה או סעד אחר. דומים הדברים - דומים הם אך אינם זהים - לפעולתו של בית המשפט של ה-Equity, שהתאים את הדין לחיים המשתנים. בית משפט של Equity החזיק בסמכויות-למעשה ליצור דין, ואכן יצר דין מיום ליום.  אנו, לענייננו עתה, אין אנו מרחיקים-לכת כדי כך. ענייננו הוא אך ורק בנושא הסעד, ולגירסתנו מחזיק בית המשפט - מטבע ברייתו - בשיקול דעת איזה סעד יעניק למתדיין שהוכיח זכותו לפניו.

26.     ניתן לטעון, כי אותה סמכות שבית-משפט שואב מקירבו - היא ועימה כל אשפת-הפרשנות שבית המשפט נושא על גבו - כל אלה כוללים בחובם סמכות שיקול-דעת המוענקת לבית משפט אם יעניק לתובע סעד זה או אחר בנסיבותיו של ענין פלוני. שיקול-הדעת, למותר לומר, אין הוא שיקול דעת חופשי ואין הוא שיקול-דעת בלתי-מוגבל. בית המשפט יפעיל את שיקול דעתו באורח "שיפוטי", תוך שיביא במנין שיקוליו את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ואולם שיקול-דעת בהענקת סעד, באשר שיקול-דעת הוא, מהווה חלק מבית המשפט.

           אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium. בראשית שומה עליו על בית-משפט לקבוע אם שמעון מחזיק בזכות, ואם הפר ראובן את זכותו של שמעון. משקבע כך, ולאחר שמיעת טיעוניהם של בעלי-הדין, אץ-רץ בית המשפט אל מחסן הסעדים ונוטל הוא מעל למדפים את הסעד הראוי כי יינתן, לדעתו, לתובע. אין פלא בדבר, איפוא, שנושא הסעד מצא את מקומו בחוק סמכויות בתי המשפט, במסגרת סמכותו של בית המשפט ולא במסגרת המשפט המהותי. וכך יש לפרש את דבר המחוקק בכל מקום ומקום, ששיקול-דעתו של בית המשפט יגבר; שהרי שיקול-הדעת שקנה בית-משפט הוא חלק בלתי-נפרד מבית-המשפט הוא-עצמו; והכל, כמובן, בהיעדר הוראה מפורשת אחרת מטעם המחוקק. כך יהא אף לענין פירושו של סעיף 21 לחוק המקרקעין, שכופף הוא עצמו לשיקול-דעת בית המשפט. בֶּאֱמוֹר סעיף 21 לחוק המקרקעין כי הבעלים רשאי "לדרוש" ממי שהקים מיבנים על מקרקעיו כי יסלק אותם מבנים ויחזיר את המקרקעין לקדמתם, זכותו לדרוש עומדת לו במלואה ביחסים שבינו לבין הפולש. ואולם, בבוא הסיכסוך לפני בית המשפט יפעיל בית המשפט ממילא את מכונת הצדק, וחלק בלתי נפרד באותה מערכת הוא שיקול הדעת בנושא הסעד.

27.     נוסיף ונזכיר, כי במשפט הבינלאומי הפרטי מקובל לסווג את הסעד כנושא של דיון ונוֹהַל - להבדילו מן המשפט המהותי החל על זכויותיהם וחובותיהם המהותיות של בעלי-הדין - וממילא רואים אותו כנשלט בידי שיטת המשפט הנוהגת בבית-המשפט של הפורום (lex fori). ראו, למשל: ע"א 353,352/87 גרייפין קורפוריישן נ' נור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45. Dicey-Morris, The Conflict of Laws (12 th. ed., 1993), 171-172, 183-184. הנה ראיה נוספת לכך שנושא הסעד יכול שיבוא בגידרי הסמכות הטבועה. השאלה אינה אלא כיצד יפעיל בית המשפט את שיקול דעתו.

28.     ולבסוף: כפי שאמרנו למעלה, מדברים אנו בסמכות הגנוזה ברשות השופטת באשר רשות שופטת היא, קרא: רשות-מדינה לצד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. יש סמכויות שהרשות השופטת לא תתואַר בלעדיהן, ובהיעדרן לא תהא עוד רשות שופטת. סמכותה זו של הרשות השופטת נגזרת מאופיו של המישטר ומזכויותיו של הפרט, ובהילקחן מן הרשות השופטת ישתנה אופיו של המישטר, תיגרענה זכויותיו של הפרט, והרשות השופטת לא עוד תהא רשות שופטת ראויה במובנה כיום.  

           המחזיקים בפירוש ה"אובייקטיבי" למושג תום-לב, לא יידרשו כלל לסמכותו זו הגנוזה של בית-המשפט. טעם הדבר פשוט וגלוי לעין: שיקול-הדעת המוקנה לבית-משפט באמצעות תום הלב ה"אובייקטיבי" הוא בעל עוצמה כה אדירה, הוא כה רחב-מימדים, הוא כה-עמוק, הוא כה-גבוה, עד שבכוחו לבקע כל קונספציה, לעבור בעד כל חוק ולקרקר כל חומה. אם אמנם בכוחו של בית-משפט לבחון כל פעולה משפטית שהיא וכל חיוב שהוא על-פי "הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת", ממילא ניתנה בידיו סמכות-על שדבר לא יעמוד בפניה. תום-הלב הוא בליבת הצופן הגנטי של שיטת-המשפט כולה. אשר לתוכנו, תום הלב ה"אובייקטיבי" מזינים אותו אותם מעיינות תת-קרקעיים המזינים את הסמכות שאנו רואים אותה כסמכות הגנוזה: צדק, יושר, הגינות, הוגנות, סבירות. לשון אחר: את אשר אנו רואים כאור הגנוז של הרשות השופטת, אחרים רואים כתום לב "אובייקטיבי". על רקע כל אלה אומַר - בשמי-שלי - שבהעמידנו את תום הלב ה"אובייקטיבי" בצד אותה סמכות שאני רואה בה סמכות שבית-המשפט שואב מקירבו, כי ה- raison d'être  האחד והיחיד של תום-הלב ה"אובייקטיבי" הוא באותה סמכות שבית-המשפט שואב מקירבו, במהותה הפנימית של הרשות השופטת, באור הגנוז של בית-המשפט.

29.     גם דעתי היא, כדעת חברי השופט טירקל, כי דין הערעור להידחות.

אחר הדברים האלה

30.     קראתי את הפרק "הערות סיום" בחוות דעתו של חברי הנשיא ברק, ולא שיניתי מדעתי באשר לפירוש המושג "תום לב"; נהפוך הוא. אעיר לדברי חברי כמה וכמה הערות.

31.     אתהפך שבע פעמים ולא אבין כיצד יוכל המושג "תום לב" - בהקשר סעיף 39 לחוק החוזים ובהיעדר הגדרה ספציפית או "משא היסטורי" - לבטא אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות. מתוך שחברי סובר כי המושג "תום לב" ניבנֶה על אמות-מידה אובייקטיביות, אין לתמוה כי המושגים "תום לב", "הגינות", הוגנות" ו"סבירות" משמשים בדבריו, חליפות, כמכַוְונים לאותה מהות. לדעתי, לא כן הוא דין ולא כן היא לשון. "הגינות", "הוגנות", ולא-כל-שכן "סבירות", משמיעות מגופן אמת-מידה אובייקטיבית ראויה. פלוני נהג שלא בהגינות; אלמוני לא היה הוגן; פלמוני לא פעל כאדם סביר; פירושם של כל אלה הוא: פלוני, אלמוני ופלמוני לא נהגו ולא פעלו כפי שראוי היה כי ינהגו או יפעלו; ואותה התנהגות "ראויה" היא-היא אמת-המידה האובייקטיבית. שלא כמות אלו הוא "תום לב", שטובל הוא בסובייקטיביות מראש ועד כף-רגל.

32.     אשר ל"דרך מקובלת": חברי תָּמֵהַּ על פירושי ואני אֶתְמַהּ על פירושו. לדעת חברי, המושג "תום לב" משמיע אמת-מידה אובייקטיבית ראויה, בעוד אשר "דרך מקובלת" משמיעה התנהגות בפועל, בלא כל קשר לשאלה אם התנהגות זו ראויה היא, אם לאו. ואילו אני אומַר, שאם ניתן לנו לבחור בין שני המושגים - "תום לב" ו"דרך מקובלת" - כי אז דווקא מושג זה השני של "דרך מקובלת" הוא הקרוב להתנהגות על-פי אמות מידה אובייקטיביות ראויות.

33.     אשר למשפט המשווה: אשר יגורנו בא. שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט הגרמני, את המשפט הצרפתי, את המשפט השוויצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שֶלוּ חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקן כי אז הייתי מוצא טעמים - טעמים היסטוריים, טעמים-שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד - על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת. ולמותר לומר כי "משא היסטורי" זה של כל אחת מאותן שיטות משפט, מעיקרו אין הוא לענייננו.

           מן הצד האחר, הוועדה למשפט החוזים האירופאי (ה - Commission on European Contract Law) בראשותו של פרופסור אולֶה לנדוֹ (Prof. Ole Lando) כתבה שלד של עקרונות משפט החוזים האירופאי, ועקרונות אלה פורסמו בספר  הקרוי           The Principles of European Contract Law - Part 1: Performance,

(1995, Martinus Nijhoff Publishers).Non-Performance and Remedies, וכך מורנו סעיף 1.106 לעקרונות (שם, 53):

Article 1.106: Good Faith and Fair Dealing" 

(1) In exercising his rights and performing his duties each party must act in accordance with good faith and fair dealing.

(2) the parties may not exclude or limit this duty.”

הקורא יתן דעתו לכך שה-"good faith" בא בצמוד ל"fair dealing", קרא: מודד סובייקטיבי   (good faith) בא בצידו של מודד אובייקטיבי (fair dealing). בהמשך דבריהם מסבירים מחברי העקרונות את תוכן סעיף 1.106 (שם, 55):

“D. Good Faith and Fair Dealing Distinguished

‘Good faith’ means honesty and fairness in mind, which are subjective concepts. A person should, for instance, not be entitled to exercise a remedy if doing so is of no benefit to him and his only purpose is to harm the other party. ‘Fair dealing’ means observance of fairness in fact which is an objective test, ... In the French language both these concepts are covered by the expression “bonne foi” and in German by “Treu und Glauben”.

יש, איפוא, המושג "תום לב"; בצידו קיים המושג  של "עיסוק הוגן"; ובצידם של אלה יש מושג "תום לב" כפי שהתפתח הלכה-למעשה במשפט הצרפתי מזה ובמשפט הגרמני מזה.  הדברים מדברים בעד עצמם, ואם אוסיף אך אגרע.

כך אף לפי ה - Uniform Commercial Code (U.C.C.), המגדיר (בסעיף (19)1-201 בו) את המושג "Good Faith":

“ ‘Good faith’ means honesty in fact in the conduct or transaction concerned”.

בהמשכו של ה- U.C.C. מוגדרת (בסעיף 1-203) חובת תום-הלב:

“Obligation of Good Faith

Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement.”

דינם של סוחרים שונה, כהגדרת סעיף (b)(1)2-103 ל- U.C.C.:

“ ‘Good faith’ in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.”

ניתן דעתנו, שוב, לצמדי-התיבות הנפרדים של “good faith” ושל “fair dealing”. בנוסף לחובת ה-“good faith” החלה על צד לחוזה כהוראת סעיף 1-203 ל .C.C.U, חלה על צדדים לחוזה החובה לנהוג לפי ה - Course of Dealing and Usage of Trade, קרא: לפי אמות-מידה אובייקטיביות (סעיף 1-205 ל- U.C.C).

הבאנו למעלה (בפיסקה 9) את הוראת סעיף 205 ל - Restatement Second, ומדברי הפירוש לאותו סעיף נדע כי "תום לב" יכול שפירושו יהא כך ויכול שפירושו יהא אחרת, הכל על-פי ההקשר. כשאני לעצמי, לא אבין ולא אדע כיצד המושג "תום לב" בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים - וכמותו בסעיף 12 לאותו חוק - פירושו הוא "אובייקטיבי".

34.     אחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, לא נוכל להימנע ממסקנה כי המושג "תום לב" - כמוהו כמושגים מקבילים לו במיקצת שיטות משפט נוכריות - עבר בשלב כלשהו של חייו מוּטַצְיָה לשונית, ובדרכו סיפח אליו פירוש שאינו נדרש אף אינו מתבקש "מתוכו", קרא: מהוראתו המקובלת. ודוק: אותו "תום לב" שעבר מוטציה לשונית אין הוא מושג ה"תום לב" בלשון העברית. אף אין הוא "תום לב" במשפט על דרך הכלל. מדברים אנו אך על "תום לב" בתוכְכִי הוראות הסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים. לפירוש המושג "תום לב" בהוראות-חוק אלו שומה עלינו לעיין במילון משפטי, ורק הוא ילמדנו כי "תום לב" בהקשר זה אין הוא כ"תום לב" במקומות אחרים ואין הוא "תום לב" בלשון בני אדם.

           לאחרונה ראתה אור מונוגרפיה שכתבה Reziya Harrison ושמה Good Faith in Sales (London, 1997). המעיין בספר עב-כרס זה ילמד בנקל לדעת עד-מה נבוכה היא המחברת לכנות כ-“good faith”  אותן חובות "חיצוניות" שדבקו בתום לב במשך השנים, ומוצאים אנו אותה מקדימה לספר, בין השאר, דברים אלה:

“‘Good faith’ and fair dealing

This book is about misleading conduct by sellers and buyers. It shows how the courts, starting in the eighteenth century, have developed methods by which they can apportion responsibility for such conduct and ensure fairness between the parties. The courts... have developed rules for what is acceptable conduct, in the light of the parties’ reasonable expectations. ‘Good faith’ is the label attached to these judge-made rules.

‘Good faith’  nowadays has a fuzzy sound to the ears of English lawyers. For that reason, I have often used the term ‘fair dealing’. However, the traditional label ‘good faith’ cannot be abandoned; that would be to obscure the historical roots of the fair dealing principles and a proper understanding of them. The expression ‘good faith’ is used in the older cases: it is still a recognised legal term in civil-law countries: the civil-law concept and our own English concept of good faith have a shared ancestry. Lord Mansfield introduced good faith to England before it became part of the law of France.

It is a pity that good faith sometimes sounds to present-day English lawyers like a vague, literary concept. The truth is that it is a technical legal term.” (emphasis in original)

           יתר-על-כן: בגופו של הספר מוצאים אנו את המחברת מדברת, לא אחת, על “fair dealing/good faith" ועל “good faith/fair dealing", ודרך התבטאות זו מלמדת על עצמה. ועוד: לספר הקדים דברים זקן השופטים של אנגליה, הלורד בינגהם (Lord Bingham of  Cornhill) ובין השאר משמיע הוא לנו כך:

       “The alternative view is that contracting parties owe each other not merely a negative duty to refrain from deceiving each other but a positive duty of good faith, sometimes expressed as a duty to play fair, or come clean, or put one’s cards face upwards on the table.”

הנה-הינו ה"תום לב" שאיש-המשפט עשה בו מוטציה גנטית. יידעו איפוא הכל, כי "תום לב" בפי איש-המשפט - בהקשר ענייננו-שלנו - אין הוא כשאר "תום לב" שבעולם. במילון של איש-המשפט - אך לא במילון של מי-שאינם-אנשי-משפט - כך ייכתב בערך "תום לב": כהוראתו בשפת יומיום, וכן ע"ע "הגינות", "סבירות", הוגנות", "מיבחן אובייקטיבי". 

35.     כפי שאמרנו למעלה, חובת תום הלב נוספת היא על חובת ההתנהגות בדרך המקובלת. כך, למשל, אפשר שצד לחוזה יתנהג בדרך המקובלת (באופן "אובייקטיבי"), אך בנסיבותיו המיוחדות של העניין תהא התנהגותו שלא בתום-לב. במקרה מעין-זה, ואף שנהג בדרך מקובלת, לא יקיים אותו צד לחוזה את חובתו על-פי הוראת סעיף 39 לחוק החוזים. למותר לומר כי חובה זו של תום-לב, חובה מעודנת היא מן החובה שלא להטעות; מעודנת היא ממנה ונעלה היא עליה. מכאן שפירוש "סובייקטיבי" אין בו כדי לסכל את תכליתן של הוראות הסעיפים 39 ו12- לחוק החוזים.

                                                          ש ו פ ט 

הנשיא א' ברק:

           ראובן ושמעון הם בעלי דירות בבית משותף. ראובן בנה על הרכוש המשותף בלא לקבל הסכמתו של שמעון. שמעון מבקש צו להריסת המבנה שבנה ראובן. ראובן מוכן לשלם פיצוי על הנזק (הרכושי והאישי) שנגרם לשמעון. שמעון אינו מסתפק בפיצוי הכספי. הזכאי שמעון לצו הריסה? זו השאלה שערעור זה מציב לפנינו. בפתרונה של שאלה זו, עלינו לעמוד על שתי שאלות משנה: האחת, מהי המסגרת הנורמטיבית אשר בגדריה יוכרע הערעור; השניה, מהו הפתרון של הסכסוך הקונקרטי בגדרי המסגרת הנורמטיבית. אשר לשאלה הראשונה, מצוי אני בין חברי השופט אנגלרד לבין חברי השופט טירקל. אשר לשאלה השניה, סבור אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, התוצאה אליה הגיע השופט טירקל, היא הנגזרת מהדין החל בענין. אעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

א. המסגרת הנורמטיבית

1.       שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקנין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן: חוק המקרקעין), "לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם" (סעיף 21(א)). האם זכותו זו - כמו גם זכותו על פי סעיף 17 לחוק המקרקעין - היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית המשפט שיקול דעת שלא להעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית המשפט נתון שיקול דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול דעת בית המשפט מקורם בעקרון תום הלב.

2.       תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים) הוא עקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). הוא מבטא עקרון התנהגות "לענין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9). עקרון תום הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה1965-, ציינתי:

"כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב" (א. ברק, חוק השליחות 106 (מהדורה שניה, 1996)).

ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום הלב.

3.       עקרון תום הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום הלב, החל על החקיקה (האזרחית) כולה חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום הלב. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' ידין. בציינו:

"החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת: ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העקרון של תום לב" (ידין, "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה", ספר אורי ידין 281, 282 (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, כרך א', 1990)).

על כן מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד הכותב בפסק דינו (בפסקה 19), כי עקרון תום הלב:

"פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין."

 ביטוי מיוחד לעקרון תום הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א. ידין "דוגמא קונקרטית" לעקרון תום הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום הלב הוא עקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום - שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט - שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:

"ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997)).

אוכל איפוא להניח הצידה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפרישה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים.

4.       הנה כי כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין, צריכה להיות מופעלת בתום לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' מ. דויטש, בציינו:

"סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל זה גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים" (מ. דויטש, קנין 321 (כרך א', 1997)).

כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום לב (ראו ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104, 118). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות" (ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 740). על כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום לב (ראו ויסמן, שם, עמ' 246). תחולה זו של עקרון תום הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 459).

5.       מתחולתו של עקרון תום הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על פי חוק המקרקעין מתבקשות מספר מסקנות: ראשית, השמוש בזכויות על פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום הלב בהקשר זה משמעו אמת מידה אובייקטיבית. לא נדרש, לשם פגיעה בעקרון תום הלב, כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית המשפט (ראו דברי השופט ש. לוין בע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום הלב; שלישית, תום הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקנין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקנין שנועד להגן על זכות הקנין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול דעת - בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום הלב - בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/76 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). היקפו של שיקול דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום הלב.

6.       יטען הטוען: תחולתו של עקרון תום הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין - או על זכות קנין בדרך כלל - פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (טרם פורסם)). האין לומר כי זכות הקנין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעקרון הכללי של תום הלב, ואינה מאפשרת שיקול דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום הלב בדיני הקנין - בין אם מקורם בחוק המקרקעין ובין אם מקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית - תביא לחוסר בטחון בקנין? התשובה היא זו: זכות הקנין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקנין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב. על כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטי - בגדרי עקרון תום הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה  בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום הלב בגדרי זכות הקנין אינן זהות לדרישות תום הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של וודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקנין, כותב פרופ' דויטש:

"שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקנין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש, שם, עמ' 119).

אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקנין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקנין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקנין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב; בין כוחו של בעל הקנין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקנין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום הלב. על רקע זה מתעוררת, איפוא, השאלה, מהם יחסי הגומלין בין זכות הקנין לעקרון תום הלב וכיצד הם נקבעים? האם כל זכויות הקנין הן במעמד שווה לענין זה? האם בגדריה של זכות קנין נתונה - כגון הבעלות - דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך: האם מהותה של הפגיעה בזכות הקנין אינה קובעת את היקף תחולתו של עקרון תום הלב? האם מעמדו של הפוגע - בעל זכות קנין הפועל כדין או מסיג גבול - אינו משפיע על פעולתו של עקרון תום הלב? לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.

7.       עקרון תום הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטיגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם), וכן א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473 (1987)). עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיות הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ' 45, 58 (1996)). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת, ומידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, שם, עמ' 60).  בהקשר זה יש להתחשב בשאלה, אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה באלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.

8.       אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עקרון תום לב לגביו. בהקשר זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקנין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקנין באופן "חזק" יותר משהוא מגן על החיוב.  על רקע זה מובנת אימרתו של חברי, השופט מ' חשין כי "זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אוייבתה של השרירות" (רע"א 7112/93 צוצלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567).  הטעם לכך ברציונל של זכות הקנין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי 16 (1993)). הקנין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו וחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בהקשר זה אין לראות בקנין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקנין - ולעניין השפעת תום הלב עליו - לא הרי הקנין במטלטלין כהרי הקנין במקרקעין (ראו ויסמן, שם, עמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ("מקרקעין אישיים") כהגנה על העסק (ראו דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ' 601, 641 (תשנ"ו)); לא הרי ההגנה על הקנין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקנין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף.

9.       מהותו של היחס בין בעל הקנין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום הלב. הקנין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם זאת, לקנין היבט ציבורי. "הקנין מטיל חובות" - קובע סעיף 14(2) לחוקה הגרמנית - "השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור". תום הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקנין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל. זאת ועוד: היקפו של תום הלב נקבע על פי אופי היחסים בין בעל הקנין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על ידי ה"ביחד" (ויסמן, "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז 197 (1986)). לא הרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין וזר, כהרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין לשותפו; לא הרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו נמשך (כגון דייר בבית משותף). (לשיקול דומה בתחום ההגנה על החוזה, ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען (טרם פורסם)).

10.     היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיע על היקף תחולתו של עקרון תום הלב. לא  הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.

11.     היקף תחולתו של עקרון תום הלב מתחשב, איפוא, במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפישה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו - זכות הנגזרת מזכות הקנין וכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28) - תחולתו של עקרון תום הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעתים יצדיק עקרון תום הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50). לעתים עשוי עקרון תום הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562). בהקשר זה מקובלת עלי גישתו העקרונית של חברי, השופט טירקל בפסק דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקנין. וזו לשונו:

"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי." (פסקה 17 לפסק הדין).

על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.

ב. הסכסוך הקונקרטי

12.     במקרה שלפנינו ענין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לענין הרכוש המשותף. דומה שחברי, השופט אנגלרד, לא היה מגיע למסקנתו, אילו המערערים היו משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה"לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקנין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. ענין לנו, איפוא, בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן, יש ליתן משקל לנכונותם (וחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת, הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך "האני" של כל בעל דירה היא חריפה. עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבניה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר ברכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נשוא הערעור, ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293; ע"א 93/81 אליאס נ' אליאס, פ"ד לז(2) 444, 450; ע"א 2896/96 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול דעת בית המשפט - מכוח עקרון תום הלב - הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי, השופט טירקל בפסקה 15 לפסק דינו). מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה". שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה אליה הגיע חברי, השופט טירקל.

ג.        הערות סיום

13.     חברי, השופט מ' חשין, העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום לב" על פי מבחן סובייקטיבי. אופיה האובייקטיבי של אמת המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- נובע, לדעתו מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) כי בקיום חיוב הנובע מחוזה, ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי, כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת מידה אובייקטיבית.

14.     אכן, שיקולי "ההיסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"ץ 547/86 עוף העמק אגודה חקלאית נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטייה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי, כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבה "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא הסטורי כבד. נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו היתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.

15.     "דיבור שבחוק" - לימדנו השופט זוסמן - "הוא יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, כג(2) 477, 513). הדיבור "תום לב" צריך, על כן, לקבל את צביונו מהקשר הדברים, כלומר מתכלית החקיקה. עיון בהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע חקיקתם, מלמד כי התכלית המונחת ביסוד ההוראות הללו היתה לקבוע אמת מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה בין צדדים למשא ומתן ולחוזה. לא היה כל צורך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) כדי לקבוע העקרון שאין להטעות במשא ומתן לכריתת חוזה. דבר זה עולה מדיני הנזיקין ומהקביעה כי הטעיה במשא ובמתן משמשת עילה לביטול החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). בדומה, אין כל משמעות לדרישה של ביצוע חוזה בתום לב, אם דרישה זו מטילה על כל צד חובה שונה, על פי המצב הנפשי שלו. "אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 - להלן, פרשת שירותי תחבורה). הגשמת התכלית המונחת ביסוד דרישת "תום הלב" שבסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) מחייבת מתן מובן "אובייקטיבי" לדיבור "תום לב". מתן מובן "סובייקטיבי" ל"תום הלב" היה מסכל את התכלית המונחת ביסוד חקיקתם. אכן, חשיבותם של סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) נובעת מאמת המידה האוביקטיבית שהם קבעו. "חובת תום הלב מהווה אמת-מידה (סטנדרד) שהמחוקק השאיר לבתי המשפט את מלאכת עיצובה" (ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים 513 (כרך א', 1991). בכך התרחשה מהפיכה רעיונית ונורמטיבית במשפט הישראלי - החשובה שבמהפיכות אותן עבר המשפט הפרטי בישראל מאז עצמאותנו - אשר בעבר, בעקבות המשפט האנגלי לא הכיר בחובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה, ובביצוע חוזה.

16.     מקובל עלי, כמובן, כי במסגרת פרשנות החוק (במובן הצר) ניתן להגשים את תכלית החקיקה אך באמצעות לשון החקיקה. הלשון צריכה להיות מסוגלת להגשים את התכלית. המפטי דמפטי - אותו מביא חברי, השופט מ' חשין - הוא אולי אדון לצוואתו; אך הוא בוודאי אינו אדון לחוזה שהוא כורת עם זולתו או לחוק שהוא מחוקק (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 229 (כרך א, 199)). לשון היא אמצעי קומוניקציה, והמשתמש בלשון צריך ליתן לה משמעות שהיא מקובלת באותה שפה. לדעתי, הדיבור "תום לב" מסוגל לבטא אמת מידה אובייקטיבית. כידוע, תוכנה של אמת המידה האובייקטיבית של "תום לב" הוא החובה להגשים את אומד הדעת המשותף של הצדדים, ולפעול על פי דרישות של הגינות ויושר שניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה. תוכנה של ההגינות וההוגנות, ומטענה של הסבירות, לא נקבע על פי מצב נפשם של הצדדים לחוזה, אלא על פי הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי (ראו פרשת שירותי תחבורה וע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 531). לדעתי, אין כל מניעה לשונית לקבוע, כי מי שפועל שלא על פי אמות מידה של הגינות ויושר אותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום לב.

17.     חברי, השופט מ' חשין, שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) משקפים אמת מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום לב" משקף אמת מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת מידה אובייקטיבית. אכן, דעתי הנה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת מידה להתנהגות ראויה.  אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. "המשא" האובייקטיבי כבד מידי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) יש להשעין על הדיבור "תום לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג. שלו, דיני חוזים 52 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). מקובל עלי, כמובן, כי "תום לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות, או בדיני העסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום הלב מהווה אמת מידה להתנהגות "בין חוזית" או "בין אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם - אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה בעמ' 834). היטיב לסכם זאת ה,  Restatement,  Second , Contracts:

“The phrase ‘good faith’ is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party: it excludes a variety of types of conduct characterized as involving ‘bad faith’ because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness” ( 205, commend a, p 100).

18.     גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום לב" (Good faith). לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל-Uniform Commercial Code וכן On Contracts 330 (Vol II, 1990),Farnsworth . הוא הדין במשפט הגרמני והשוויצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום הלב (Treu und Glauben). "תום לב" מתפרש כאמת מידה אובייקטיבית (ראו (Müenchener Kommentar, Büergerliches Gesetzbuch,  242, comment 5 (3 rd. Ed.) (1994)  סעיף 2 לקודקס האזרחי השוויצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום לב (Treu und Glauben). דרישה זו מתפרשת על פי אמות מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקויים לפי תום הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום לב מתפרש כקובע אמת מידה אובייקטיבית (ראו מ. ראבלו, פרקים בדיני חיובים 140 (1977)).

19.     הערתו השניה של חברי, השופט מ' חשין, הינה כי את שיקול הדעת של בית המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קנין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר בבג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין האזורי בת"א-יפו, פ"ד מח(2) 491). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית המשפט. על כל פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין - בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - לשיקול דעתו של בית המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת.

                                                                                      ה נ ש י א

השופט א' מצא: