השופט טירקל, היא הנגזרת מהדין החל בענין. אעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.
א. המסגרת הנורמטיבית
1. שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקנין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן: חוק המקרקעין), "לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם" (סעיף 21(א)). האם זכותו זו - כמו גם זכותו על פי סעיף 17 לחוק המקרקעין - היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית המשפט שיקול דעת שלא להעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית המשפט נתון שיקול דעת, האם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול דעת בית המשפט מקורם בעקרון תום הלב.
2. תום הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973- (להלן: חוק החוזים) הוא עקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708). הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל מערכת המשפט בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736, 742). הוא מבטא עקרון התנהגות "לענין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 9). עקרון תום הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה1965-, ציינתי:
"כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב" (א. ברק, חוק השליחות 106 (מהדורה שניה, 1996)).
ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום הלב, והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום הלב.
3. עקרון תום הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום הלב, החל על החקיקה (האזרחית) כולה חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום הלב. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' ידין. בציינו:
"החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת: ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העקרון של תום לב" (ידין, "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה", ספר אורי ידין 281, 282 (בעריכת א' ברק וט' שפניץ, כרך א', 1990)).
על כן מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד הכותב בפסק דינו (בפסקה 19), כי עקרון תום הלב:
"פורש את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין."
ביטוי מיוחד לעקרון תום הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו61-(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). העקרון הכללי של תום הלב מהווה מטריה נורמטיבית הפרושה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' א. ידין "דוגמא קונקרטית" לעקרון תום הלב (ראו ידין, שם, בעמ' 281, 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום הלב הוא עקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום - שעה שלעקרון תום הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל וחוק המקרקעין בפרט - שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעקרון הכללי של תום לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:
"ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולת עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (י. ויסמן, דיני קניין: בעלות ושיתוף 71 (חלק שני, 1997)).
אוכל איפוא להניח הצידה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפרישה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים.
4. הנה כי כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין, צריכה להיות מופעלת בתום לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום לב. עמד על כך פרופ' מ. דויטש, בציינו:
"סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל זה גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים" (מ. דויטש, קנין 321 (כרך א', 1997)).
כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום לב (ראו ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104, 118). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות" (ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737, 740). על כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום לב (ראו ויסמן, שם, עמ' 246). תחולה זו של עקרון תום הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 459).
5. מתחולתו של עקרון תום הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על פי חוק המקרקעין מתבקשות מספר מסקנות: ראשית, השמוש בזכויות על פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום הלב בהקשר זה משמעו אמת מידה אובייקטיבית. לא נדרש, לשם פגיעה בעקרון תום הלב, כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הערכים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828, 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית המשפט (ראו דברי השופט ש. לוין בע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום הלב; שלישית, תום הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקנין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקנין שנועד להגן על זכות הקנין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול דעת - בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום הלב - בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/76 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523). היקפו של שיקול דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום הלב.
6. יטען הטוען: תחולתו של עקרון תום הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין - או על זכות קנין בדרך כלל - פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (טרם פורסם)). האין לומר כי זכות הקנין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעקרון הכללי של תום הלב, ואינה מאפשרת שיקול דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום הלב בדיני הקנין - בין אם מקורם בחוק המקרקעין ובין אם מקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית - תביא לחוסר בטחון בקנין? התשובה היא זו: זכות הקנין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקנין אינה הזכות לנהוג שלא בתום לב. על כן נתון תמיד שיקול דעת שיפוטי - בגדרי עקרון תום הלב - בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום הלב בגדרי זכות הקנין אינן זהות לדרישות תום הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על ידה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של וודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקנין, כותב פרופ' דויטש:
"שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקנין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש, שם, עמ' 119).
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין - וזכות הקנין בדרך-כלל - תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקנין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום הלב; עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקנין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב; בין כוחו של בעל הקנין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקנין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקנין לבין עקרון תום הלב שונים הם - בשל אופיה של הזכות - מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום הלב. על רקע זה מתעוררת, איפוא, השאלה, מהם יחסי הגומלין בין זכות הקנין לעקרון תום הלב וכיצד הם נקבעים? האם כל זכויות הקנין הן במעמד שווה לענין זה? האם בגדריה של זכות קנין נתונה - כגון הבעלות - דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך: האם מהותה של הפגיעה בזכות הקנין אינה קובעת את היקף תחולתו של עקרון תום הלב? האם מעמדו של הפוגע - בעל זכות קנין הפועל כדין או מסיג גבול - אינו משפיע על פעולתו של עקרון תום הלב? לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.
7. עקרון תום הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטיגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה, פ"ד לג(1) 617, 635). תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם), וכן א' ברק, שיקול דעת שיפוטי 473 (1987)). עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם (ראו בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיות הפעולה המשותפת", עיוני משפט כ' 45, 58 (1996)). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת, ומידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, שם, עמ' 60). בהקשר זה יש להתחשב בשאלה, אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה באלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.
8. אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עקרון תום לב לגביו. בהקשר זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקנין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקנין באופן "חזק" יותר משהוא מגן על החיוב. על רקע זה מובנת אימרתו של חברי, השופט מ' חשין כי "זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אוייבתה של השרירות" (רע"א 7112/93 צוצלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 567). הטעם לכך ברציונל של זכות הקנין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן, דיני קניין: חלק כללי 16 (1993)). הקנין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו וחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בהקשר זה אין לראות בקנין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקנין - ולעניין השפעת תום הלב עליו - לא הרי הקנין במטלטלין כהרי הקנין במקרקעין (ראו ויסמן, שם, עמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ("מקרקעין אישיים") כהגנה על העסק (ראו דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ' 601, 641 (תשנ"ו)); לא הרי ההגנה על הקנין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקנין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף.
9. מהותו של היחס בין בעל הקנין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום הלב. הקנין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם זאת, לקנין היבט ציבורי. "הקנין מטיל חובות" - קובע סעיף 14(2) לחוקה הגרמנית - "השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור". תום הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקנין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל. זאת ועוד: היקפו של תום הלב נקבע על פי אופי היחסים בין בעל הקנין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על ידי ה"ביחד" (ויסמן, "יחד ולחוד בבית משותף", משפטים טז 197 (1986)). לא הרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין וזר, כהרי מעמדו של תום הלב ביחסים בין בעל קנין לשותפו; לא הרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על ידי אדם שהקשר עימו נמשך (כגון דייר בבית משותף). (לשיקול דומה בתחום ההגנה על החוזה, ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען (טרם פורסם)).
10. היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיע על היקף תחולתו של עקרון תום הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.
11. היקף תחולתו של עקרון תום הלב מתחשב, איפוא, במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפישה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו - זכות הנגזרת מזכות הקנין וכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, 28) - תחולתו של עקרון תום הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעתים יצדיק עקרון תום הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45, 50). לעתים עשוי עקרון תום הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562). בהקשר זה מקובלת עלי גישתו העקרונית של חברי, השופט טירקל בפסק דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקנין. וזו לשונו:
"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי הדין. לענין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמא, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על ידי תפיסה דרך ארעי." (פסקה 17 לפסק הדין).
על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.
ב. הסכסוך הקונקרטי
12. במקרה שלפנינו ענין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לענין הרכוש המשותף. דומה שחברי, השופט אנגלרד, לא היה מגיע למסקנתו, אילו המערערים היו משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה"לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקנין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. ענין לנו, איפוא, בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן, יש ליתן משקל לנכונותם (וחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת, הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך "האני" של כל בעל דירה היא חריפה. עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבניה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר ברכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נשוא הערעור, ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293; ע"א 93/81 אליאס נ' אליאס, פ"ד לז(2) 444, 450; ע"א 2896/96 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול דעת בית המשפט - מכוח עקרון תום הלב - הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי, השופט טירקל בפסקה 15 לפסק דינו). מקובלת עלי עמדתו של חברי, השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה". שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה אליה הגיע חברי, השופט טירקל.
ג. הערות סיום
13. חברי, השופט מ' חשין, העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום לב" על פי מבחן סובייקטיבי. אופיה האובייקטיבי של אמת המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- נובע, לדעתו מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) כי בקיום חיוב הנובע מחוזה, ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי, כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת מידה אובייקטיבית.
14. אכן, שיקולי "ההיסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"ץ 547/86 עוף העמק אגודה חקלאית נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטייה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי, כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבה "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ביטוי לאמת מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא הסטורי כבד. נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו היתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.
15. "דיבור שבחוק" - לימדנו השופט זוסמן - "הוא יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, כג(2) 477, 513). הדיבור "תום לב" צריך, על כן, לקבל את צביונו מהקשר הדברים, כלומר מתכלית החקיקה. עיון בהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), על רקע חקיקתם, מלמד כי התכלית המונחת ביסוד ההוראות הללו היתה לקבוע אמת מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה בין צדדים למשא ומתן ולחוזה. לא היה כל צורך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) כדי לקבוע העקרון שאין להטעות במשא ומתן לכריתת חוזה. דבר זה עולה מדיני הנזיקין ומהקביעה כי הטעיה במשא ובמתן משמשת עילה לביטול החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)). בדומה, אין כל משמעות לדרישה של ביצוע חוזה בתום לב, אם דרישה זו מטילה על כל צד חובה שונה, על פי המצב הנפשי שלו. "אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 - להלן, פרשת שירותי תחבורה). הגשמת התכלית המונחת ביסוד דרישת "תום הלב" שבסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) מחייבת מתן מובן "אובייקטיבי" לדיבור "תום לב". מתן מובן "סובייקטיבי" ל"תום הלב" היה מסכל את התכלית המונחת ביסוד חקיקתם. אכן, חשיבותם של סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) נובעת מאמת המידה האוביקטיבית שהם קבעו. "חובת תום הלב מהווה אמת-מידה (סטנדרד) שהמחוקק השאיר לבתי המשפט את מלאכת עיצובה" (ד. פרידמן ונ. כהן, חוזים 513 (כרך א', 1991). בכך התרחשה מהפיכה רעיונית ונורמטיבית במשפט הישראלי - החשובה שבמהפיכות אותן עבר המשפט הפרטי בישראל מאז עצמאותנו - אשר בעבר, בעקבות המשפט האנגלי לא הכיר בחובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה, ובביצוע חוזה.
16. מקובל עלי, כמובן, כי במסגרת פרשנות החוק (במובן הצר) ניתן להגשים את תכלית החקיקה אך באמצעות לשון החקיקה. הלשון צריכה להיות מסוגלת להגשים את התכלית. המפטי דמפטי - אותו מביא חברי, השופט מ' חשין - הוא אולי אדון לצוואתו; אך הוא בוודאי אינו אדון לחוזה שהוא כורת עם זולתו או לחוק שהוא מחוקק (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 229 (כרך א, 199)). לשון היא אמצעי קומוניקציה, והמשתמש בלשון צריך ליתן לה משמעות שהיא מקובלת באותה שפה. לדעתי, הדיבור "תום לב" מסוגל לבטא אמת מידה אובייקטיבית. כידוע, תוכנה של אמת המידה האובייקטיבית של "תום לב" הוא החובה להגשים את אומד הדעת המשותף של הצדדים, ולפעול על פי דרישות של הגינות ויושר שניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה. תוכנה של ההגינות וההוגנות, ומטענה של הסבירות, לא נקבע על פי מצב נפשם של הצדדים לחוזה, אלא על פי הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי (ראו פרשת שירותי תחבורה וע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 531). לדעתי, אין כל מניעה לשונית לקבוע, כי מי שפועל שלא על פי אמות מידה של הגינות ויושר אותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום לב.
17. חברי, השופט מ' חשין, שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) משקפים אמת מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום לב" משקף אמת מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת מידה אובייקטיבית. אכן, דעתי הנה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת מידה להתנהגות ראויה. אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי), אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. "המשא" האובייקטיבי כבד מידי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו39- לחוק החוזים (חלק כללי) יש להשעין על הדיבור "תום לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג. שלו, דיני חוזים 52 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). מקובל עלי, כמובן, כי "תום לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות, או בדיני העסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום הלב מהווה אמת מידה להתנהגות "בין חוזית" או "בין אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם - אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה בעמ' 834). היטיב לסכם זאת ה, Restatement, Second , Contracts:
“The phrase ‘good faith’ is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party: it excludes a variety of types of conduct characterized as involving ‘bad faith’ because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness” ( 205, commend a, p 100).
18. גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום לב" (Good faith). לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל-Uniform Commercial Code וכן On Contracts 330 (Vol II, 1990),Farnsworth . הוא הדין במשפט הגרמני והשוויצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום הלב (Treu und Glauben). "תום לב" מתפרש כאמת מידה אובייקטיבית (ראו (Müenchener Kommentar, Büergerliches Gesetzbuch, 242, comment 5 (3 rd. Ed.) (1994) סעיף 2 לקודקס האזרחי השוויצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום לב (Treu und Glauben). דרישה זו מתפרשת על פי אמות מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקויים לפי תום הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום לב מתפרש כקובע אמת מידה אובייקטיבית (ראו מ. ראבלו, פרקים בדיני חיובים 140 (1977)).
19. הערתו השניה של חברי, השופט מ' חשין, הינה כי את שיקול הדעת של בית המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קנין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר בבג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין האזורי בת"א-יפו, פ"ד מח(2) 491). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית המשפט. על כל פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין - בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - לשיקול דעתו של בית המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת.
ה נ ש י א
השופט א' מצא:
כרוב חבריי הנכבדים, אני מסכים לדחיית הערעור, כמוצע בפסק-דינו של חברי השופט טירקל. במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא לבין חברי השופט חשין, בדבר איפיונו של יסוד תום הלב, כמצב נפשי סובייקטיווי או כנורמה אובייקטיווית, דעתי כדעת הנשיא. כן מקובלת עליי עמדת הנשיא, שאת סמכותו של בית המשפט, להעניק סעד שבשיקול-דעת, יש, ככלל, לגזור מזכותו המוכחת של מבקש הסעד, בעוד שסמכותו הטבועה של בית המשפט מהווה אך מקור "שיורי" לכוחו להעניק סעד כזה.
ברם, בשאלת היקף שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין, דעתי כדעת השופטים טירקל וחשין. אף אני גורס, שככלל זכאי בעל הזכות הנפגעת להחזרת זכותו לקדמתה. שיקול הדעת הנתון לבית המשפט, למנוע ממנו סעד זה, נועד למקרים חריגים בלבד; כגון שלבעל הזכות לא נגרמה אלא פגיעה של מה בכך, בעוד שתיקון בעין של המעוות כרוך בהטלת נטל כבד ובלתי-סביר על הפוגע. והיוצא מכלל אלה הוא רק המקרה המיוחד המוסדר בסעיף 23 לחוק המקרקעין.
לא זו אף זו: גם לוא סברתי, ששיקול הדעת הנתון לבית המשפט לעניין הסעד הראוי בתביעה קניינית אינו יותר מצומצם משיקול הדעת הנתון לו בתביעה שעילתה נזיקית או חוזית, כסבור הייתי, שבכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית. בעלות על דירה בבית משותף היא מסוג זכויות הקניין המקובלות והנפוצות בישראל. זכותו של כל אחד מבעלי הדירות כרוכה בקיום יחסי שכנות, ובקיום יחסי שיתוף בחלקת הרכוש המשותף, עם בעלי הדירות האחרות, שמבחינתו (כך ברוב המקרים) הם אנשים זרים, שהשותפות עימהם לא היתה נתונה לבחירתו וההיפרדות מהם אינה עניין קל ופשוט. הציפייה שבעלי הדירות ינהגו זה בזה בתום לב ובהגינות אינה מהווה ערובה מספקת לכך שזכויות הקניין של כל איש בדירתו ובחלקת הרכוש המשותף לא תיפגענה. והבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות, מפני פגיעה וניצול לרעה מצד שכניהם, מותנית בהכרה בקיום זכות-שבדין לקבלת סעד שיפוטי אפקטיווי לכל מי שזכויותיו נפגעו.
הכרעתנו בערעור זה אינה תלויה, אל נכון, בהעמדת הדין על מכונו בסוגיה האמורה. שכן, גם לשיטת הנשיא ברק - שכמו השופט אנגלרד תולה את ההכרעה ב"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" - שקילת נסיבות פרשתנו מובילה למסקנה החד-משמעית שדין הערעור להידחות. הנשיא מציין, כי "חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף" וכי "הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נשוא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל". אלא שהמקרה שלפנינו, על נסיבותיו הקשות במיוחד, הוא מקרה קל להכרעה על בסיס שקילת האינטרסים ההדדיים; שהלוא המערערים, שמידת ההגינות היתה מהם והלאה, השתלטו ביד חזקה על חלק ניכר מחלקת הרכוש המשותף. אך, כשלעצמי, רואה אני חשיבות בייסוד הכרעתנו, לא על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הספציפי, אלא על ההכרה בזכותם היסודית של המשיבים להשבת זכויותיהם הקנייניות הנפגעות על כנן. אשוב ואשתמש במילותיו של חברי הנשיא: לא מניעת פגיעה "ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נשוא הערעור" היא העיקר בעיניי, אלא מניעת פגיעה "במשטר הבתים המשותפים בישראל".
ש ו פ ט
המשנה לנשיא ש' לוין:
1. אני מסכים להשקפת הנשיא שסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- הוא רק מקרה מיוחד של החלת דוקטרינת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- ולפיכך אין טעם להידרש כיום לפרשנותו המדוייקת. אני גם מסכים להשקפת חבריי הנכבדים שלבית המשפט מסור שיקול דעת אם להעניק סעד לאכיפתה של זכות קניינית ואני מסכים עם שופטי הרוב שבמקרה שלפנינו יש לדחות את הערעור.
2. אשר לגיבושה של הלכה כללית בנושא שלפנינו מבקש אני להוסיף על שכתבו חבריי את הדברים הבאים: שיקול דעתו של בית המשפט - מכוח עקרון תום הלב אינו יכול - לדעתי להיות מודרך על יסוד "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה", במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שלדידי משקלם מועט. מאידך גיסא - כך נראה לי - מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה מידה אובייקטיבי גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: ענין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים השתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות - הפסולות מבחינה מוסרית - של כל דאלים גבר.
השיקולים שמנה חברי הנכבד השופט טירקל להפעלת עקרון תום הלב בגדרי הקנין מקובלים אף עלי ואני מסכים שכרגיל שיקול הדעת למנוע סעד מן הנפגע במקרים אלה מוגבל למקרים חריגים. כתבתי "כרגיל" משום שלדעתי אין זה רצוי לרשום מראש קטלוג סגור של מקרים כאלה.
לפיכך גם אני הייתי דוחה את הערעור כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
המשנה לנשיא
השופטת ט' שטרסברג-כהן:
אף אני גורסת - כשיטתו של הנשיא - כי עלינו לפלס דרכנו בין גישתו של חברי השופט אנגלרד הרואה את שיקול דעתו של בית המשפט רחב כרחבו של אולם, לבין גישתו של חברי השופט טירקל הפותח סדק צר להפעלת שיקול דעת זה. כלשעצמי, אינני רואה את זכות הקנין במקרקעין שונה שוני מהותי איכותי מזכות קנין בכלל. זו גם זו מצאו להן משכן כזכות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אמנם, סממניו של הקנין במקרקעין מיוחדים הם וזכויות במקרקעין מצאו הסדר בחוק המקרקעין, אולם גם זכויות קנין אחרות כמו זכויות אחרות באופן כללי, מצאו הסדרן בחוקים שונים. אין בעיני טעם רעיוני קונספטואלי לכבול את ידי בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו לענין הסעדים שהוא מוסמך להעניק בעניינים שבתשתיתם זכויות קנין, וזכויות במקרקעין בכלל זה. לפיכך, סבורה גם אני, כי ראוי להפעיל את עקרון תום הלב על השימוש בזכות קנין במקרקעין כפי שהוא מופעל בהקשר לזכויות קניניות אחרות (ולא רק קניניות). כפי שעקרון זה ראוי להיות מופעל בכל מקרה הולם ובכל תחום משפטי, כך גם עקרונות נוספים, כמו שימוש בערך הצדק, הנעשה במקרים של סעד האכיפה בחוזים, או השבת התעשרות שלא כדין אם אין זה צודק להורות על השבה, או שקילת מאזן הנוחות והנזקים וכיוצא באלה שיקולים.
במקרה דנן, נראה לי, כי אין מנוס אלא להורות על הריסת המבנה שנבנה על הרכוש המשותף, בין העמודים. עם זאת, אינני סבורה כי יש להורות על הריסת המקלט והמחסנים של בעלי הדירות בבניין, שנבנו על ידי המערערים במקום אלה שנהרסו על ידם. יש לבדוק אם אלה ממלאים את ייעודם ומחליפים, במקום הולם את מה שהיה קיים קודם לכן. שאם כך הדבר, לא הייתי מורה על הריסתם, שכן, הדרישה להריסתם במצב דברים כזה, מהווה חוסר תום לב בשימוש בזכות מצד המשיבים. נושא זה לא נתברר כל צרכו והייתי מורה על החזרת התיק לבית המשפט השלום על מנת שיכריע בשאלה זו על סמך החומר שלפניו. אין בכך כדי לעכב את הריסת הבנייה שהרחיבה את דירת המערערים ברכוש המשותף בקומת העמודים.
ש ו פ ט ת
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
ניתן היום, י"ד בטבת תש"ס (23.12.99).
ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה